Oversikt over en del av de sentrale miljørettslige, forvaltningsrettslige og konstitusjonelle problemer i gasskraftsaken

I forbindelse med de to planlagte gasskraftverkene på Vestlandet har Bellona gjennomgått de sentrale miljørettslige, forvaltningsrettslige og konstitusjonelle sider knyttet til behandlingen av CO2-utslippene. Dette dokumentet viser blant annet at:

• Utslipp av CO2 må behandles etter forurensningsloven. Loven har ikke noe unntak for CO2 og følgelig er slike utslipp omfattet.
• Det foreligger en betydelig mengde forvaltningspraksis som viser at SFT har behandlet CO2 etter forurensningsloven.
• Regjeringens politikk kan ikke sette forurensningsloven til side. Man kan ikke instruere et underordnet forvaltningsorgan til å bryte det lovverk vedkommende etat er satt til å forvalte.
• Verken Stortinget ved ordinært plenarvedtak i forbindelse med at det åpnes for konsesjonsbehandling, eller NVE i forbindelse med at etaten gir anleggskonsesjon etter energiloven, kan gi tillatelse til utslipp av CO2 fra den aktuelle virksomhet.
• Ethvert vedtak om å tillate utslipp av CO2 som ikke er hjemlet i forurensningsloven vil være ulovlig og dermed også ugyldig.

• 1 Utslipp av CO2 må konsesjonsbehandles etter forurensningsloven
  • 1.1 All forurensning er forbudt med mindre det foreligger hjemmel i lov eller særskilt tillatelse
  • 1.2 Utslipp av CO2 er omfattet av forurensningsloven
  • 1.3 SFTs tidligere håndtering av CO2-utslipp i forhold til forurensningsloven
  • 1.4 Energiministerens uttalelse om at CO2-utslipp ikke er noe forurensningsproblem
• 2 Gasskraftssakens allmenne forvaltningsrettslige og konstitusjonelle sider
  • 2.1 Regjeringens politikk og instrukser kan ikke sette forurensningsloven til side
• 3. Noen avsluttende bemerkninger – hvem tar feil i gasskraftssaken

1 Utslipp av CO2 må konsesjonsbehandles etter forurensningsloven

1.1 All forurensning er forbudt med mindre det foreligger hjemmel i lov eller særskilt tillatelse

Det sentrale forurensningsrettslige lovverk i Norge er lov 13. mars 1981 nr. 6 om forurensning og avfall (forurensningsloven). Lovens sentrale bestemmelse er § 7, 1. ledd som slår fast som det rettslige utgangspunktet at "ingen må ha, gjøre eller sette i verk noe som kan medføre fare for forurensning uten at det er lovlig etter §§ 8 eller 9, eller tillatt etter vedtak i medhold av § 11". Regelen gir en generell plikt til å unngå forurensning, og omtales derfor ofte som "det alminnelige forbud mot å forurense", jf. blant annet Inge Lorange Backer, Innføring i naturressurs og miljørett, 2. utg. 1995 s. 63, 73 og 76. I sin mer spesifikke omtale av bestemmelsen uttrykker Backer seg slik (s. 191):

"Regelteknisk er (forurensnings)loven bygd opp … med et alminnelig forbud mot å forurense (§ 7, 1. ledd), slik at tiltak som kan volde forurensning, må ha et særlig rettsgrunnlag. Dette rettsgrunnlaget kan følge av loven selv (§ 8), av forskrifter (§ 9) eller av konsesjon i det enkelte tilfelle (§ 11)." (Backers utheving).

§ 8 har ingen regler om at utslipp av CO2 kan skje uten at det gis særskilt tillatelse og det er heller ikke i medhold av § 9 (eller andre bestemmelser i loven) gitt forskrifter som åpner for dette. [1] Lovens utgangspunkt synes dermed å være klart: Det eneste "særlige rettsgrunnlag" som ved siden av lov og forskrift kan åpne for at CO2-utslipp ikke er forbudt, er at det foreligger særskilt tillatelse fra forurensningsmyndighetene i medhold av lovens § 11.

Etter dette kan verken Stortinget ved ordinært plenarvedtak i forbindelse med at det åpnes for konsesjonsbehandling av en sak, eller NVE i forbindelse med at etaten gir anleggskonsesjon etter energiloven § 3-1, gi tillatelse til utslipp av CO2 fra den aktuelle virksomhet. Slik tillatelse er det bare SFT som kan gi, og dette må skje i medhold av forurensningslovens § 11. Sagt med andre ord tar både statsministeren og energiministeren feil når de hevder at spørsmålet om CO2-utslippene ble avgjort ved Stortingets behandling av gasskraftssaken, eller eventuelt ved NVEs behandling av konsesjonssaken. Det siste er da også offentlig bekreftet av NVEs direktør, Erling Diesen, som i Aftenposten 27. mai 1997 "avviser Bellonas påstander om at konsesjonene for bygging av to gasskraftverk også innebærer en tillatelse til CO2-utslipp. Han fastholder at NVE har gitt konsesjon for bygging (av gasskraftverk) i tråd med energiloven, og viser til at det er SFT som skal gi konsesjon for utslipp i tråd med forurensningsloven".

De "påstander" fra Bellona som Diesen referer til, ble fremsatt i brev 22. mai 1997 til Olje- og energidepartementet. Hovedpoenget i dette brevet var imidlertid ikke at NVE hadde gitt tillatelse til utslipp av CO2 ved sin konsesjonsbehandling etter energiloven, men at etatens vurdering av disse utslippene i EK-notat 23/96 i praksis vil fungere som en utslippstillatelse dersom ingen andre organer konsesjonsbehandler spørsmålet om CO2-utslipp. Diesens uttalelse om at NVE ikke har gitt konsesjon til CO2-utslipp etter energiloven, bekrefter vår påstand om at denne loven ikke gir hjemmel til å konsesjonsbehandle disse utslippene. Det spørsmålet som da oppstår (og som vi ikke tok opp i brevet 22. mai) er hvilket lovverk som i så fall regulerer disse utslippene. Det fremgår allerede av det som er sagt ovenfor at svaret på dette spørsmålet er forurensningsloven, og vi vil i punkt 1.2 gi en nærmere begrunnelse for hvorfor det er slik.

1.2 Utslipp av CO2 er omfattet av forurensningsloven
Det eneste som eventuelt kunne rokke ved at det ikke er nødvendig å konsesjonsbehandle CO2-utslippene etter forurensningsloven, er at loven ikke omfatter slike utslipp. Dette er imidlertid ikke tilfelle. Loven definerer i § 6 forurensning slik:

"Med forurensning forstås i denne lov:

1. tilførsel av fast stoff, væske eller gass til luft, vann eller i grunnen,
2. støy og rystelser,
3. lys og annen stråling i den utstrekning forurensningsmyndigheten bestemmer,
4. påvirkning av temperaturen

som er eller kan være til skade eller ulempe for miljøet.

Som forurensning regnes også noe som kan føre til at tidligere forurensning blir til økt skade eller ulempe, eller som sammen med miljøpåvirkning som nevnt i nummer 1 til 4, er eller kan bli til skade eller ulempe for miljøet."

Med det forbehold at det bare er menneskeskapt/industriell forurensning som dekkes av lovens forurensningsbegrep er definisjonen svært vid, og omfatter i prinsippet ethvert utslipp som er eller kan være til skade for miljøet. Utslipp av CO2 påvirker som kjent klimaet, og faller dermed direkte inn under § 6, 1. ledd nr. 4. Videre er det på det rene at også forhold som ikke nødvendigvis isolert sett vil føre til påviselige skadevirkninger anses som forurensning i lovens forstand. Det er også verdt å merke seg at Backer i Innføring i naturressurs- og miljørett (s. 198) uttaler at det særlig når det gjelder luftforurensning ofte er slik "at det enkelte utslipp i seg selv er uten betydning for miljøet. Det er de samlede utslipp som skaper drivhuseffekt og fare for ozonlaget. Disse tilfellene fanges imidlertid opp av § 6 annet ledd" (våre uthevelser).

Utslipp av CO2 innebærer nettopp at drivhuseffekten øker. Backers uttalelse må derfor innebære at han anser slike utslipp for å være omfattet av forurensningsloven. Han kommer for øvrig også med en rekke andre uttalelser som etterlater liten tvil om spørsmålet. Se blant annet s. 189 hvor det vises til at forururensningsproblemene kan grupperes på forskjellige måter, blant annet etter utslippets art som f.eks. "avløpsvann, avgasser, støy osv., og mer spesifikt CO2, kvikksølv, svovel osv.", s. 190 hvor utslipp av CO2 nevnes som et eksempel på "utslipp til luft" og s. 200 hvor det fremheves at petroleumsvirksomheten "er en alvorlig kilde til forurensning, bl.a. gjennom oljeutslipp og CO2 fra avbrenning av gass". Backer påpeker samme sted at forurensningsloven også gjelder for virksomheten på kontinentalsokkelen, men at reglene om konsesjonsplikt etter § 7, 1. ledd og forskriftsmyndighet etter § 9 bare gjelder med sikte på vedvarende forurensning, f.eks. av "boreslam og avbrenning av gass".

Et forhold som muligens kunne tilsi at CO2-utslipp ikke er omfattet av forurensningsloven, selv om stoffet omfattes av forurensningsdefinisjon i § 6, er at lovens stedlige virkeområde i første rekke er begrenset til norsk territorium, jf. lovens § 3. Som kjent vil virkningene av eventuelle utslipp av CO2 i første rekke gjøre seg gjeldende på det globale og ikke på det nasjonale plan. CO2-utslipp er imidlertid ikke unntatt fra forururensningsloven, og det følger uttrykkelig av lovens § 2 nr. 6 at forurensning som skyldes virksomhet på norsk område "skal motvirkes i samme utstrekning hva enten ulempene inntrer i eller utenfor Norge". Når det stilles krav til virksomhet i Norge, skal det med andre ord legges samme vekt på miljøvirkningene utenlands som i Norge, og så lenge de aktuelle forurensningskilder befinner seg på norsk territorium, er utslippene fra disse kilder omfattet av forurensningsloven, jf. Backer s. 201. Dette må også gjelde for utslipp av CO2.

Det kan tilføyes at forurensningslovens forarbeider ikke sier noe om at lovgiveren har ment å unnta CO2 fra lovens virkeområde (se bl.a. "Utkast til lov om vern mot forurensning og forsøpling med motiver" (utredning fra MD, 1977), Ot.prp. nr. 11 for 1979-80 og Innst. O. nr. 25 for 1980-81). Lovens definisjoner er imidlertid gitt en generell utforming for derved også å kunne omfatte utslipp av stoffer og gasser som i fremtiden vil kunne anses som forurensning, selv om man ikke nødvendigvis så det slik da loven ble gitt. Forurensningsloven er med andre ord et lovverk med en innebygget dynamikk, som ikke bare omfatter det som ble ansett som forurensning da loven ble gitt, men også det som man først senere blir klar over har slike virkninger at det dekkes av lovens definisjon.

Sagt med andre ord: Dersom utslipp av bestemte stoffer eller gasser ikke er uttrykkelig unntatt fra lovens saklige og stedlige virkeområde, er utslippene omfattet av forurensningsloven. Loven har ikke noe unntak for CO2 og omfatter følgelig slike utslipp.

1.3 SFTs tidligere håndtering av CO2-utslipp i forhold til forurensningsloven
I tillegg til at forurensningslovens definisjoner etterlater liten tvil om at CO2-utslipp er omfattet av loven, foreligger det en betydelig mengde forvaltningspraksis som viser at norske forurensnings-myndigheter ved en rekke anledninger har behandlet spørsmål om utslipp av CO2, både direkte knyttet til prosessutslipp og i forbindelse med bruk av fyringsolje i industrien. SFT har i medhold av forurensningsloven gjentatte ganger både gitt tillatelser til, og stilt krav om begrensninger av utslipp av CO2 fra norsk industri. Det vil føre for langt å gå i detalj på dette punktet, og vil vil derfor nøye oss med å gi en kort omtale av tre slike saker:

Gasskraftverk
Særlig interessant i denne sammenhengen er at spørsmålet om utbygging av gasskraftverk var aktuelt også for om lag ti år siden, den gang på Karmøy, i regi av Statkraft og Hydro. Saken kom aldri lenger enn til det forberedende stadium, men den kom så langt at den ble behandlet av forurensnings-myndighetene. På det aktuelle tidspunktet ble viktige forurensningssaker vurdert av et eget råd tilknyttet SFT, det såkalte Forurensningsrådet. Rådet gikk mot at det ble gitt tillatelse til etablering av gasskraftverk, men valgte likevel å lage en innstilling til hvordan en utslippstillatelse skulle utformes, hvis det av kraftbalanseårsaker var påkrevet med en etablering. I dette dokumentet, som skriver seg fra september 1988, heter det blant annet:

"Det er klart at dersom Norge foreløpig ikke har behov for produksjon av ny kraft på grunn av at det finnes en stor kraftreserve i enøk-tiltak, bør bygging av gasskraftverk utstå inntil energibehovet for den nærmeste fremtid er grundig klarlagt, av hensyn til CO2-problematikken. ...

Det foreligger ikke noen praktisk anvendbar rensemetode for å redusere CO2 i avgasser. …

Krav til CO2-utslippet er derfor ikke tatt med utover det at Hydro pålegges å bytte ut bruk av kull og olje med gass ved Karmøy Fabrikker i den grad det er praktisk mulig" (våre uthevelser).

Lovhjemmelen for de her omtalte krav og pålegg var forurensningslovens § 11, jf. § 16. I september 1988 var forurensningsmyndighetene med andre ord av den oppfatning at CO2-utslipp fra gasskraftverk var omfattet av forurensningsloven, og ettersom det i dag, i motsetning til det som var tilfelle i 1988, faktisk finnes praktisk anvendbare rensemetoder for å redusere CO2-utslipp i avgasser, er det uforståelig at man i forvaltningen nå synes å ha inntatt et annet standpunkt.

Sementindustrien
På verdensbasis utgjør sementindustrien den største industrielle enkeltsektoren for CO2-utslipp med vel 7 % av de samlede utslippene. I Norge er Norcems sementfabrikk i Brevik det største enkeltanlegget innen denne sektoren, med et utslipp i underkant av 1 million tonn pr. år. I bedriftens utslippstillatelse, som er gitt av SFT i 1991, er det i medhold av forurensningslovens § 11, jf. § 16 blant annet stilt følgende krav:

"… I 1990 ble utslippet beregnet til 900.000 tonn. En høyere utnyttelse av energien slik som det nå er gjennomført ved ombyggingen, vil redusere CO2-utslippet noe. … Bedriften skal innen 31.12.92 utrede hva som eventuelt kan gjøres for å redusere CO2-utslippet ytterligere".

Metanolfabrikken
Striden om etablering av et anlegg for produksjon av metanol på Tjeldbergodden var den forrige store utbyggingssaken i Norge hvor spørsmålet om CO2-utslipp var aktuelt. Bellona påklaget SFTs tillatelse til utslipp av CO2, som utelukkende var satt som en følge av produksjonsberegningen på 830.000 tonn metanol, til Miljøverndepartementet. I departementets avgjørelse av klagesaken, datert 6. februar 1996, heter det:

"Det er imidlertid en klar forutsetning for utslippstillatelsen at Statoil gjør bruk av den beste teknologien som er tilgjengelig. … Når utslippstillatelsen pålegger bruk av den beste teknologien som er tilgjengelig, innebærer dette at Statoil må foreta en kontinuerlig vurdering av praktisk og økonomisk tilgjengelighet og til enhver tid gjøre bruk av den teknikk og de metoder som gir lavest mulig utslipp av CO2" (våre uthevelser).

Også dette pålegget er hjemlet i forurensningslovens § 11, jf. § 16. Miljøverndepartementet har dermed, så sent som i februar 1996, ment at CO2-utslipp er omfattet av loven. Men et drøyt år senere hevdes det fra ansvarlig hold at slike utslipp aldri har vært regulert av forurensningsloven, og ifølge SFT-direktør Håvard Holms uttalelser i Aftenposten 27. mai 1997, skal etaten endog være instruert av departementet til ikke å behandle utslipp av CO2 etter dette loven. Hvis det er tilfelle at det foreligger en slik instruks har departementet overtrådt de rettslige grensene for sin instruksjonsmyndighet, noe som vil bli nærmere utdypet nedenfor i punkt 2.1.

1.4 Energiministerens uttalelse om at CO2-utslipp ikke er noe forurensningsproblem
Det er ovenfor påvist at forurensningsloven omfatter utslipp av CO2, og at forurensningsmyndighetene også har praktisert loven i samsvar med dette. Følgelig er det meget oppsiktsvekkende at energiminister Frøiland til Arbeiderbladet 27. mai 1997 uttaler at CO2-utslipp ikke er noe forurensningssproblem, men et klimaproblem, og derfor ikke er regulert av forurensningsloven.

Forutsatt at ministeren er gjengitt riktig, må hun være omtrent den eneste i Norge som er i stand til å trekke et skille mellom forurensningsproblematikken og klimaproblematikken. Enhver med kjennskap til disse sakene vet at det som er et klimaproblem også er et forurensningsproblem. I stedet for å bruke tid og krefter på å tilbakevise Frøilands uttalelser, vil vi derfor nøye oss med å stille følgende spørsmål: Hvorfor bruker SFT i sine årlige meldinger om miljøtilstanden i Norge [2] betydelig spalteplass på å omtale klimaproblemene og utslipp av CO2, og hvorfor bruker SFT nesten 9 sider av sin i alt 13 sider lange (for øvrig meget kritiske) høringsuttalelse [3] til Naturkrafts konsekvensutredning i gasskraftsaken på å drøfte problemer knyttet til CO2-utslippene fra gasskraftverkene, hvis utslipp av CO2 ikke er noe forurensningsproblem?

Det kan tilføyes at spørsmålet om å tillate utslipp av alle andre klimagasser enn CO2, enten det er tale om lystgass, metan, NOx, fluorkarboner, KFK, Svovelfluorider, etter dagens praksis behandles av SFT i medhold av forurensningsloven. Verken fluorkarboner eller svovelfluorider har noen andre miljøeffekter enn innvirkningen på det globale kilma, slik at deres miljømessige virkninger i enda større grad enn CO2 utelukkende er et klimaproblem. Hvis man først skulle legge til grunn at CO2 ikke skal behandles etter forurensningsloven fordi utslipp av denne gassen er et klimaproblem, skulle dette logisk sett bety at heller ikke utslipp av de nevnte klimagassene skulle kunne behandles etter dette lovverket. Dette er imidlertid ikke tilfelle, og det viser hvor håpløst synspunktet om at CO2 ikke skal reguleres etter forurensningsloven fordi det er en klimagass, egentlig er.

At Frøiland i det samme avisoppslaget også uttaler at forurensningsproblemer reguleres av forurensningsloven, mens "vi regulerer CO2-utslippet med avgifter og gjensidige avtaler", er ikke stort bedre. Det er greit nok at Regjeringen forsøker å påvirke omfanget av utslippet med slike virkemidler, men det er ikke det samme som å regulere det. Poenget er at all forurensning (også utslipp av klimagasser som CO2) er forbudt etter forurensningsloven, med mindre det er gjort konkrete unntak ved lov, forskrift eller særskilt tillatelse. Avgifter og avtaler kan supplere, men aldri erstatte en slik tillatelse, like lite som det forhold at en person har betalt veiavgift og bensinavgift kan erstatte at han også trenger gyldig førerkort for å ha rettslig adgang til å kjøre bil.

2 Gasskraftssakens allmenne forvaltningsrettslige og konstitusjonelle sider

2.1 Regjeringens politikk og instrukser kan ikke sette forurensningsloven til side

Sett på bakgrunn av at forurensningsmyndighetene både i de tre sakene som er omtalt ovenfor, og i en rekke andre saker, har behandlet spørsmålet om og gitt tillatelse til utslipp av CO2 i medhold av forurensningsloven, virker det merkelig at myndighetene i saken om gasskraftverkene på Kårstø og Kollnes så langt har inntatt det standpunkt at CO2-utslippene fra disse kraftverkene ikke skal behandles etter forurensningsloven. Videre er det både på bakgrunn av det som faktisk står i forurensningsloven og myndighetenes praktisering av den, oppsiktsvekkende at SFTs direktør Håvard Holm kommer med følgende uttalelse i Aftenposten 27. mai 1997:

"CO2-utslipp har aldri har vært behandlet etter forurensningsloven, og Regjeringens politikk har vært at det ikke er nødvendig å søke om utslippstillatelse for denne gassen. Vi forholder oss til de instrukser vi har fått fra departementet".

Holms utsagn reiser flere grunnleggende forvaltningsrettslige spørsmål:

Hvordan kan Regjeringens "politikk" om at det ikke har vært nødvendig å søke om utslippstillatelse for CO2 etter forurensningsloven gå foran de paragrafer i forurensningsloven som trekker utvetydig i motsatt retning? De ovenfor omtale saker viser at dette ikke alltid har vært Regjeringens politikk/praksis, og selv om Regjeringen selvsagt kan endre sin praksis på et saksområde og dens praksis også kan tillegges rettskildemessig vekt, kan ikke Regjeringen ved å endre sin praksis på et område tilsidesette de lover Stortinget har gitt. Se Eckhoff, Rettskildelære, 3. utg. 1993, s. 197 flg., der det bl.a. fremholdes at det forhold at et forvaltningsorgan (som også Regjeringen er), selv anser sin praksis som lovlig, ikke i seg selv er et "argument for at domstolene skal godta det". Det Eckhoff her sier, er at hva et forvaltningsorgan selv måtte mene om lovligheten av sin praksis kun er et partsinnlegg overfor domstolene, som ikke er mer relevant for deres vurdering av spørsmålet om praksisens lovlighet, enn en tiltalts vurdering av skyldsspørsmålet i sin egen straffesak.

Videre er det grunn til å spørre om hvilken instruks "departementet" har gitt om at utslipp av CO2 ikke skal behandles etter forurensningsloven når Miljøverndepartementet (som er det departement som i utgangspunktet har instruksjonsmyndighet overfor SFT) så sent som i februar 1996 selv behandlet slike utslipp etter denne loven? Når ble instruksen gitt? Er det tale om en generell instruks om at slike utslipp for fremtiden ikke skal behandles etter forurensningsloven, eller er en konkret instruks som bare skal gjelde i gasskraftssaken? Regjeringen og departementet har i utgangspunktet rettslig adgang til å instruere sine underordnede etater, men instruksjonsmyndigheten har klare grenser. En av disse grensene er at det er ikke er adgang til å instruere et underordnet forvaltningsorgan til å bryte det lovverk vedkommende etat er satt til å forvalte.

Som det fremgår av redegjørelsen i punkt 1, omfatter forurensningsloven utslipp av CO2. Dette innebærer at spørsmålet om en virksomhets CO2-utslipp skal konsesjonsbehandles etter loven, og det er det i utgangspunktet bare SFT som har myndighet til å gjøre. Ifølge SFTs direktør er imidlertid etaten instruert av departementet til ikke å behandle CO2-utslipp. Hvis dette er riktig, har departementet instruert SFT om å unnta utslippene av CO2 fra det eneste lovverk som gir muligheter til å regulere denne type utslipp rettslig. Det man da har gjort er å innsnevre forurensningslovens virkeområde ved instruks, og i realiteten instruert SFT til å bryte forurensningsloven.

Det er imidlertid elementær forvaltningsjus, at verken Regjeringen eller departementene har rettslig adgang til å gi instrukser som strider mot lov. De som betviler at dette er riktig, bør lese kapittel 8 i Torstein Eckhoffs standardverk "Forvaltningsrett", som nå foreligger i sin 6. reviderte utgave. Her heter det på s. 179: "En instruks må ikke stå i strid med bestemmelser av høyere rang (lex superior prinsippet). Forvaltningsorganers instrukser må altså ligge innenfor rammen av det Stortinget måtte ha bestemt ved lov". Så lenge Stortinget har fattet et lovvedtak som innebærer at CO2-utslipp er omfattet av forurensningsloven og skal konsesjonsbehandles etter loven, kan følgelig verken Regjeringen eller departementet lovlig gi instrukser om at slik behandling likevel ikke skal finne sted. Dersom departementet har instruert SFT om ikke å konsesjonsbehandle CO2-utslipp, har det med andre ord overtrådt de rettslige grenser for sin instruksjonsmyndighet.

Et spørsmål som oppstår i forlengelsen av dette, er om Stortinget selv kan gi instrukser som innebærer at CO2-utslipp ikke skal være omfattet av forurensningsloven. Grunnen til at spørsmålet kan stilles er at det i den debatten som oppsto i etterkant av Bellonas brev 22. mai 1997, blant annet av statsminister Jagland har vært hevdet at Stortinget avgjorde spørsmålet om CO2-utslippene da saken ble behandlet der og at utslippene var et av hovedpunktene i stortingsbehandlingen. Det Stortinget vedtok i gasskraftssaken 14. juni 1996 var imidlertid ikke å gi konsesjon til CO2-utslipp eller å instruere forvaltningen om ikke å konsesjonsbehandle disse utslippene etter forurensningsloven, men å åpne for konsesjonsbehandling av gasskraftverk. Hva dette faktisk innebærer vil bli nærmere belyst nedenfor i punkt 2.2.

Det kan tilføyes at selv om hovedregelen er at Stortinget har rettslig adgang til å instruere såvel Regjeringen som den øvrige sentralforvaltning ved plenarvedtak, har heller ikke Stortinget rettslig adgang til å instruere forvaltningen til å opptre i strid med de lover det selv har vedtatt. Om denne problematikken sies det blant annet dette i Eckhoffs lærebok i forvaltningsrett (6. utg, s. 173):

"… hovedregelen (må) være at Stortinget både kan gi generelle instrukser om hvordan myndigheten skal utøves, og individuelle direktiver, f.eks. om at et bestemt vedtak skal treffes. Men instruksene må selvsagt ligge innenfor rammen av den fullmakt som er gitt, og ikke stride mot noe som er bestemt i loven" (våre uthevelser).

CO2 er omfattet av forurensningsloven, og følgelig er det rettslig uholdbart om Stortinget i en konkret sak det har fått forelagt, skulle instruere forurensningsmyndighetene til ikke å konsesjonsbehandle CO2-utslipp. Den eneste måten Stortinget kan unnta slike utslipp fra forurensningsloven på, er ved å fatte et konkret lovvedtak. Det vil si at vedtaket må fattes i de former som er foreskrevet i grunnlovens § 75 bokstav a), jf. §§ 76 til 79, og ikke som et ordinært flertallsvedtak (plenarvedtak).

2.2 Rekkevidden av Stortingets vedtak 14. juni 1996 om å åpne for konsesjonsbehandling av gasskraftssaken – Regjeringens opplysning av saken overfor Stortinget
Det følger av det som er sagt ovenfor, at industrielle utslipp av CO2 i likhet med annen menneske-skapt forurensning må ha hjemmel i lov eller særskilt tillatelse fra forurensningsmyndighetene. Stortinget kan ikke ved et vanlig flertallsvedtak instruere disse myndighetene til å unnta CO2 fra konsesjonsbehandling, og et flertallsvedtak fra Stortinget kan heller ikke erstatte den tillatelse forurensningsmyndighetene skal gi. Selv om Stortinget 14. juni 1996 hadde truffet et flertallsvedtak med et slikt innhold, ville et slikt vedtak vært rettslig ugyldig fordi det ikke er truffet i lovs form. Det er imidlertid ikke det viktigste i denne sammenhengen, fordi det ikke er dette Stortinget har vedtatt. Stortinget har kun vedtatt at det skal åpnes for ordinær konsesjonsbehandling av gasskraftverkene.

Det er i forbindelse med Stortingets vedtak grunn til å se nærmere på hva som faktisk er sagt om konsesjonsbehandlingen av gasskraftssaken i de prinsippdokumenter fra Regjeringen som lå til grunn for stortingsbehandlingen av saken. Vi vil derfor i det følgende foreta en gjennomgang av en del utsagn i de stortingsdokumenter som lå til grunn for Stortingets vedtak 14. juni 1996.

St. meld. nr. 44 (1994-95)
Regjeringen Brundtland la 8. juni 1995 frem St. meld. nr. 44 (1994-95) "Norge som gassnasjon – bruk av naturgass i Norge". Gasskraftverk ble drøftet i meldingens kapittel 7. Miljøpåvirkningene som følge av eventuell gasskraftproduksjon er omtalt i kapittel 7.5. Her heter det blant annet (s. 35):

"Slike miljøvirkninger omfatter:

• Avgass fra forbrenningsprosessen
• Kjølevann med en viss overtemperatur
• Støy fra turbiner og øvrig maskinelt utstyr

Et gasskraftverk med virkningsgrad på for eksempel 57 % og med en produksjon på 2,5 TWh pr. år vil slippe ut omlag 1 mill. tonn CO2 i året. NOx-utslippet vil være 625 tonn/år".

Om behandlingen av en søknad om konsesjon for bygging av gasskraftverk sies det på s. 37-38:

"Energimyndighetene fatter vedtak etter energiloven § 2-3 om å gi konsesjon til et eventuelt gasskraftverk på bakgrunn av søknaden, høringsuttalelsene og i samsvar med saksbehandlingsreglene i energiloven.

…

Tillatelse til utslipp av avgasser til luft fra gasskraftverk gis av SFT (Statens forurensningstilsyn) på grunnlag av bestemmelsene i forurensningsloven".

Det Regjeringen faktisk sier i St. meld. nr. 44 er at CO2 er en avgass fra gasskraftverkene, og at endelig tillatelse til utslipp av avgasser gis av SFT på grunnlag av bestemmelsene i forurensningsloven. Enhver som leser disse utsagnene vil tro at dette også skal skje i gasskraftsaken.

St. meld. nr. 38 for 1995-96
Regjeringens neste stortingsmelding i gasskraftssaken forelå 26. april 1996 som St. meld. nr. 38 for 1995-96 "Om gasskraftverk i Norge". Fra denne meldingen er det blant annet grunn til å trekke frem følgende uttalelser:

"På bakgrunn av konsesjonssøknadene og stortingsbehandlingen om bruk av gass i Norge legger Regjeringen med dette fram sitt prinsipielle syn på forslagene om bygging og drift av gasskraftverk i Norge" (s. 1)

"Både fordi det vil bli de første gasskraftverkene i Norge, og fordi gasskraftverkene er omstridte, bør saken drøftes med Stortinget før NVE sluttfører konsesjonsbehandlingen" (s. 2).

De miljø- og energipolitiske forutsetningene for gasskraftverkene er gjennomgått i meldingens kapittel 2.6. Her heter det (s. 5):

"Regjeringen anbefaler bygging av gasskraftverk i Norge dersom konsesjonsbehandlingen viser at dette oppfyller normale konsesjonsvilkår, og kan inngå i en helhetlig miljø- og energipolitikk."

Som viktige forutsetninger og elementer i en slik politikk listes det opp i alt ni strekpunkter. I nærværende sammenheng er det særlig grunn til å fremheve to av disse strekpunktene:

• " Norsk gasskraft må bidra til å redusere forbruket av kullkraft og kjernekraft. Dette kan sikres ved at kraften eksporteres, og ved at kjøperlandene bruker gasskraft fra Norge til å begrense bruken av fossile brensler eller kjernekraft."
• " Eventuelle norske gasskraftverk må bygges med den best tilgjengelige og miljøvennlige teknologi slik at den totale energiutnyttelsen minst blir på høyde med det som oppnås i annen kraftproduksjon med fossile brensler."

Saksgangen for konsesjonsbehandlingen av søknad om bygging av gasskraftverk er beskrevet i kapittel 3.5, hvor det blant annet sies (s. 7):

"Energilovens saksbehandlingsregler og vilkår for godkjenning av elektriske anlegg, gjelder for konsesjonsbehandling av gasskraftverk. Loven gir adgang til å pålegge de vilkår som er påkrevet av allmenne hensyn eller for å ivareta private interesser som blir skadelidende. Dette er en tilstrekkelig hjemmel i loven for å fastsette de vilkår som er nødvendig for bygging og drift av gasskraftverk.

Tillatelse til utslipp til luft og vann fra et gasskraftverk gis av Statens forurensningstilsyn (SFT) på grunnlag av bestemmelsene i forurensningsloven. Utslipp av CO2 er et globalt miljøproblem som må ses i forhold til nasjonale miljømål og internasjonale avtaler om tiltak for å redusere klimagasser. SFT og Direktoratet for brann og eksplosjonsvern (DBE) vil gi endelig tillatelse etter at NVE har gitt en eventuell konsesjon eller en klagesak er avklart i departementet."

Stortingsmelding nr. 38 inneholder altså Regjeringens prinsipielle syn på spørsmålet om bygging av gasskraftverk i Norge. Innholdet i dette prinsipielle synet er at man anbefaler bygging av gasskraftverk, men bare dersom konsesjonsbehandlingen viser at man oppfyller en rekke forutsetninger knyttet til blant annet effektiv energiutnyttelse og reduserte utslipp av CO2.

Dette gir et klart inntrykk av at CO2-utslippene, såvel som andre utslipp, skal konsesjonsbehandles av forurensningsmyndighetene. Utsagnet om at energiloven gir tilstrekkelig hjemmel for å "fastsette de nødvendige vilkår" for bygging og drift av gasskraftverk, kan riktignok hvis det leses isolert muligens reise en viss tvil om dette, men når det i de neste setningene blant annet snakkes om at det er SFT som gir "tillatelse til utslipp til luft" og om utslipp av CO2, fjernes denne tvilen. Det er ikke bare NVE som skal konsesjonsbehandle saken, og siden det er SFT som skal gi tillatelse til utslipp til luft, vil leseren tro at dette også skal gjelde for CO2-utslippene, som nettopp er "utslipp til luft". Dersom de siterte avsnittene fra meldingens kapittel om konsesjonsbehandlingen leses i sammenheng, er det vanskelig å tolke det på annen måte at at Regjeringen også i stortingsmelding nr. 38 fremholder overfor Stortinget at den endelige konsesjonen til utslipp av CO2 fra gasskraftverkene skulle gis av SFT i medhold av forurensningsloven. Riktignok er ikke det som står om dette i stortingsmelding nr. 38 for 1995-96 like utvetydig som utsagnene i stortingsmelding nr. 44 for 1994-95. Men så lenge det sies ingenting om at utslippene av CO2 ikke skal konsesjonsbehandles etter forurensningsloven, er den eneste naturlige forståelsen av det som sies at slik behandling faktisk skal finne sted.

Når det så, etter at Stortinget har vedtatt å åpne for konsesjonsbehandling av gasskraftverk, er fremholdt fra Regjeringen at CO2-spørsmålet skulle avklares i forbindelse med konsesjonssaken etter energiloven, og ikke i forbindelse med utslippstillatelsen etter forurensningsloven, får det som har vært skrevet om konsesjonsspørsmålet og utslipp av CO2 i de to stortingsmeldingene et klart preg av – bevisst eller ubevisst – feilinformasjon fra Regjeringen overfor Stortinget.

At Stortinget blant annet på grunnlag av de nevnte dokumenter vedtok å åpne for konsesjonsbehand-ling, innebærer at det ga klarsignal til at de organer som har konsesjonsmyndighet i gasskraftssaken, bl.a. NVE og SFT, kunne begynne konsesjonsbehandlingen etter den lovgivning som regulerer vedkommende organs myndighet på de ulike fagområder. Men Stortinget vedtak kan ikke tillegges den betydning at det selv har gitt disse konsesjonene. Det Stortinget vedtok var ikke å gi konsesjon etter energiloven og forurensningsloven, men at NVE kunne begynne konsesjonsbehandlingen etter energiloven og at SFT eventuelt på et senere tidspunkt kunne begynne konsesjonsbehandlingen etter forurensningsloven. Denne siste konsesjonsbehandlingen skulle ifølge den informasjon som forelå fra Regjeringen på vedtakstidspunktet også omfatte CO2-utslippene. Da kan ikke Regjeringen i ettertid hevde at spørsmålet om disse utslippene ble "endelig klarert" i Stortinget.

Stortingets vedtak åpnet for NVEs behandling av spørsmålet om anleggskonsesjon etter energiloven. NVE kunne i medhold av denne loven begrunnet et avslag på søknaden om å gi anleggskonsesjon med at CO2-utslippene ville være for høye. Således heter det i etatens begrunnelse for vedtaket 30. oktober 1996 om å gi anleggskonsesjon etter energiloven (EK-notat 23/96 s. 24):

"Vi har ovenfor konstatert at de omsøkte gasskraftverk er samfunnsøkonomisk lønnsomme og har moderate lokale og regionale miljøvirkninger. Det som da eventuelt kan begrunne et konsesjonsavslag er at Stortingets forutsetninger for åpning av konsesjonsbehandlingen – bl.a. om energiutnytting og CO2-virkninger i Norden – ikke vurderes å være oppfylt".

NVE drøftet altså virkningene av CO2-utslippene etter at Stortinget hadde åpnet for konsesjonsbehandling, men selv om NVE fant utslippsvirkningene akseptable, kan ikke dette erstatte konsesjonsbehandling etter forurensningsloven. Dette har aldri vært tvilsomt ved utslipp av NOx, kjølevann ol., og rettslig sett er det heller ikke tvilsomt ved utslipp av CO

2.

Regjeringens mange underlige krumspring i saken kan ikke endre på dette. Det som står fast er at Stortinget aldri har gitt noen blankofullmakt til utslippene, men satt klare forutsetninger for å åpne for konsesjonsbehandling, og slik lovverket i Norge er bygget opp er det ikke energimyndighetene, men forurensnings-myndighetene som skal behandle spørsmålet om å gi endelig utslippstillatelse av CO2.

Som påpekt ovenfor, var Regjeringens begrunnelse for å be Stortinget om forhåndssamtykke til å konsesjonsbehandle gasskraftssaken i stortingsmelding nr. 38 for 1995-96 at man ønsket samtykke herfra til å gå i gang med å behandle en så kontroversiell og vanskelig sak. Selv om det ikke var rettslig nødvendig, ønsket man åpenbart å skaffe seg politisk ryggdekning for i det hele tatt å behandle saken. Men når Regjeringen senere hevder at Stortinget betingelsesløst godkjente CO2-utslippene gjennom sitt vedtak om å åpne for konsesjonsbehandling av gasskraftverkene, får det hele et preg som er alt annet enn ryddig.

Gasskraftsaken reiser etter dette ikke bare miljørettslige og forvaltningsrettslige spørsmål. Den berører også forholdet mellom våre øverste statsorganer – Stortinget og Regjeringen – og reiser dermed også spørsmål av konstitusjonell art. Regjeringen kan ikke i ettertid tolke ethvert stortingsvedtak etter eget forgodtbefinnende, og den har et ansvar for å gi riktig informasjon i de prinsippmeldinger som legges frem for Stortinget og som skal danne grunnlag for stortingsvedtak i konkrete saker.

Hvilke politiske konsekvenser det skal ha at Regjeringen har gjort feil på begge disse punkter, vil det i praksis være opp til stortingsflertallet å avgjøre. Hvilke rettslige konsekvenser det "samrøret" som har gjort seg gjeldende i gasskraftssaken vil få, er det for tidlig å si noe sikkert om, men det kan overhodet ikke være tvil om at forurensningsloven også omfatter utslipp av CO2. Derfor vil ethvert vedtak om å tillate utslipp av CO2 som ikke er hjemlet i forurensningsloven være ulovlig og dermed også ugyldig.

3. Noen avsluttende bemerkninger – hvem tar feil i gasskraftssaken?
Da Bellona i brev 22. mai 1997 til Olje- og Energidepartementet påpekte at energiloven ikke gir hjemmel for NVE og OED til å tillate utslipp av CO2 fra gasskraftverk, ble det vist til energilovens formål og til at loven er en sektorlov som ikke åpner for at det kan gis tillatelse til annet enn hva som faktisk er regulert i loven. Dersom et planlagt gasskraftverk må ha utslippstillatelse etter forurensningsloven § 11, må denne tillatelsen gis av forurensningsmyndighetene (SFT/MD), og ikke av energimyndighetene (NVE/OED), og den kan heller ikke gis av Stortinget ved plenarvedtak. Et synspunkt om det motsatte måtte enten være basert på en oppfatning om at forurensningsloven ikke omfatter utslipp av CO2, eller eventuelt at slike utslipp overhodet ikke trenger lovhjemmel. Det er imidlertid i dette notatet påvist at dette er galt. At det likevel var slike oppfatninger som lå til grunn for Regjeringens ønske om å skille spørsmålet om CO2-utslipp ut fra den øvrige utslippsproblematikk, ble langt på vei bekreftet av Jaglands og Frøilands uttalelser til Arbeiderbladet 27. mai 1997.

Jaglands uttalelser om at Stortinget tok stilling til spørsmålet om CO2-utslippene da saken ble behandlet der og at utslippene var et av hovedpunktene i stortingsbehandlingen, trekker i retning av at han mente at utslippene ikke trengte lovhjemmel. Frøiland viste på sin side til at "alt dette ble grundig gjennomgått da vi ga konsesjon til Naturkraft i første runde", og var dermed åpenbart av den oppfatning at konsesjonen var gitt av NVE. Dette synet står imidlertid i direkte motstrid med NVE-direktør Erling Diesens uttalelser til Aftenposten 27. mai 1997. Her avviser Diesen "at konsesjonene for bygging av to gasskraftverk også innebærer en tillatelse til CO2-utslipp. Han fastholder at NVE har gitt konsesjon for bygging i tråd med energiloven, og viser til at det er SFT som skal gi konsesjon for utslipp i tråd med forurensningsloven".

Hvis man i gasskraftsaken unnlater å konsesjonsbehandle CO2-spørsmålet etter forurensningsloven, vil imidlertid NVEs vedtak de facto fungere som en "utslippstillatelse", og en slik saksbehandling vil ikke være rettslig holdbar. Det var nettopp dette Bellona påpekte i brevet 22. mai. Den foregående fremstilling dokumenterer at de beslutninger som hittil er truffet i gasskraftsaken er gjort på et meget tynt rettslig grunnlag. Det er derfor ikke Bellona som tar feil når dette påpekes, men de som hevder at saksbehandlingen i gasskraftsaken har vært i sin skjønneste orden.

Fotnoter
[1] For forurensning fra transportmidler gjelder forurensningsloven, jf. § 5, mens spørsmålet om forurensning fra petroleumsvirksomheten på kontinentalsokkelen er regulert i lovens § 4.
[2] Se f.eks. meldingen for 1996 s. 27 flg. Se også Miljøverndepartementets miljøvernpolitiske redegjørelse (for Stortinget) 1996 s. 30 flg.
[3] Se Konsekvensutredning for gasskraftverk på Kollsnes i Hordaland og Kårstø i Rogaland. SFTs kommentarer til NVE til konsekvensutredning fra Naturkraft AS for gasskraftverk, uttalelse avgitt av SFT 11. juni 1996.