Norges vassdrags- og energidirektorat
Middelthunsgate 29
Postboks 5091 Majorstua
0301 Oslo

Klage over anleggskonsesjon – midlertidig gasskraftverk

Det vises til NVEs vedtak datert 15. januar 2003, mottatt 17. januar, der Statoil ASA gis tillatelse til i Øygarden kommune å bygge og drive et midlertidig mobilt gasskraftverk med en generatorytelse på inntil 150 MW for en varighet av fire måneder fra idriftssettelse. Selv om det i vedtaket ikke er gitt noen opplysninger om klagefrist slik forvaltningsloven § 27 tredje ledd foreskriver, legges det til grunn at den ordinære treukers klagefristen iht. lovens § 29 første ledd vil komme til anvendelse, jf. også at dette er forutsatt i Ot. prp. nr. 38 (1964-65) s. 102.

Miljøstiftelsen Bellona er naturligvis kjent med at Statoil ASA trakk seg fra prosjektet få timer etter at NVEs vedtak forelå, men ønsker likevel å benytte seg av sin rett til å påklage vedtaket.

1. Mangelfull hjemmelsangivelse
Det følger av forvaltningsloven (fvl) § 25, 1. ledd at det «skal vises til de regler vedtaket bygger på». Dette innebærer at det ikke bare skal henvises til vedkommende lov, men også til den eller de relevante paragrafer og deler av disse som hjemler det aktuelle vedtaket.[1] I dette tilfellet er det imidlertid i anleggskonsesjonen (ref: NVE 200300146-5) kun vist til at konsesjonen er gitt i «medhold av energiloven» I den separate begrunnelsen (ref: NVE 200300146-4 kte/tcm) er det verken vist til energiloven, eller til noen konkret bestemmelse i denne.

§ 25, 1. ledd åpner for at vedtaksorganet kan unnlate å angi hjemmel dersom parten «kjenner reglene», men hjemmelsangivelse er likevel «så elementært at det bør høre til sjeldenhetene at unntaksregelen benyttes.»[2] Bare dersom «saken og rettsgrunnlaget er bagatellmessig eller uproblematisk»[3] er det tillatelig ikke å oppgi rettsgrunnlaget for et vedtak. I dette tilfellet kan verken saken som sådan eller rettsgrunnlaget gis slike karakteristikker.

Det foreligger dermed en åpenbar overtredelse av kravet i fvl § 25, 1. ledd om hjemmelsangivelse.

2. Mangelfull angivelse av klageadgang, klageinstans og framgangsmåte
Forvaltningsloven § 27, 3. ledd pålegger underinstansen å opplyse om «klageadgang, klagefrist, klageinstans og den nærmere framgangsmåte ved klage». Det vil altså si at det i tillegg til å opplyse om at vedtaket kan påklages, skal opplyses hva klagefristen er, hvilken instans som er klageinstans og om hvordan parter og andre med rettslig klageinteresse skal gå fram for å påklage vedtaket.

I dette tilfellet er det ikke gitt slike opplysninger ut over at det i begrunnelsen for vedtaket er sagt at «tillatelsen kan påklages, se opplysninger i konsesjonsdokumentet» (s. 4). Dette dokumentet gir imidlertid ingen opplysninger om klageadgang mv. NVEs vedtak oppfyller dermed kun den delen av fvl § 27, 3. ledd som pålegger underinstansen å opplyse om at et vedtak kan påklages.

§ 27, 3. ledd statuerer, i motsetning til § 25, 1. ledd, en plikt som gjelder uten hensyn til om parter eller andre med rettslig klageinteresse kjenner til hjemmelsgrunnlag og klageadgang.[4] Dermed er overtredelsen av plikten til å opplyse om klagefrist, klageinstans og framgangsmåte udiskutabel.

3. Brudd på utredningsplikten, manglende høring
Det omsøkte anleggets dimensjoner var som NVE påpeker i begrunnelsen for vedtaket (s. 2), slik at det så vidt gikk klar av plan- og bygningslovgivningens grense på 150 MW for obligatorisk konsekvensutredning, jf. forskrift om konsekvensutredning § 2 og dennes vedlegg I. Dette fritar likevel ikke forvaltningen fra den generelle utredningsplikten som følger av fvl § 17 hvoretter en skal påse at saken er så «godt utredet som mulig» før vedtaket treffes.

Et naturlig ledd i en slik utredninger vil være å sende søknaden på høring. Det følger da også av energiloven § 2-2, 6. ledd at det normalt skal gjøres med konsesjonssøknader etter energiloven. Kun når det finnes «ubetenkelig», f.eks. at det er tale om en «marginal utvidelse eller endring av allerede eksisterende anlegg»,[5] kan høring unnlates. I dette tilfellet dreier det seg imidlertid verken om en marginal utvidelse eller endring av et anlegg som eksisterer, men om etablering av et nytt anlegg for energiproduksjon som det under normale omstendigheter ikke ville vært aktuelt å gi konsesjon.[6] Altså er man i utgangspunktet ikke i nærheten av å oppfylle lovens vilkår for å unnlate høring.

Det synes å være det forhold at tiltaket var midlertidig, samt tidspress forårsaket av kraftsituasjonen, som var hovedgrunnen til at søknaden ikke ble sendt på høring. I begrunnelsen for vedtaket er det også vist til at NVE mener å ha «god oversikt over alle konsekvenser, og at det ikke forventes at en høring vil bringe inn nye og avgjørende opplysninger». Det uttales også at «[m]iljøvirkninger er utredet i forbindelse med at NVE tidligere har gitt konsesjon til et gasskraftverk på 380 MW på Kollsnes», og at anlegget medfører «små inngrep og konsekvenser for omgivelsene».

Dette framstår imidlertid mer som postulater enn som vurderinger basert på en forsvarlig evaluering av hvilke ulemper tiltaket faktisk ville medført. Det forhold at NVE i 1996 ga konsesjon til et permanent gasskraftverk i samme område og at miljøvirkningene av dette kraftverket ble utredet, kan selvsagt ikke anses som tilstrekkelig til også å dekke behovet for å utrede miljøvirkningene av det nye kraftverket. Dette er et helt annet anlegg enn det man ga tillatelse til i 1996, og vil isolert sett ha langt mer negative miljøvirkninger enn det man ga konsesjon til i 1996.

Postulatet om at anlegget medfører små konsekvenser for omgivelsene er heller godt underbygget. Tiltaket ville medført vedvarende støy som for de mest nærliggende boligene ville ligget 10 dB over SFTs anbefalte grenseverdi på 40 dB for støy ved boliger, og 15 dB over om det tas høyde for rentoner. Støynivået ville dermed klart ha oversteget det som ifølge SFTs retningslinjer «kan aksepteres ved etablering av ny industri» med mer enn det dobbelte. Det ville også vært problematisk i forhold til grenseverdiene i forskrift om grenseverdier for støy av 4. oktober 2002.

De tallene som er oppgitt i konsesjonssøknaden, og som er lagt til grunn av NVE, har dessuten mer preg av antagelser enn beregninger. Det framgår av søknadens s. 17-18 at det ikke foreligger konkrete støydata for det planlagte anlegget, eller noen fullstendig oversikt over bebyggelsen i området. Man vet altså ikke hvordan støyen fra anlegget ville ha påvirket omgivelsene. Normalt ville dette utløst et krav om utredninger av støyvirkningene før noen avgjørelse ble truffet.

Også NO_x-utslippene fra anlegget er problematiske. Utslippene ville kommet i et område som fra før er belastet med NO_x-utslipp, og det var ikke planlagt rensetiltak. Utslippsnivået ville dermed ligget nærmere 180 ppm (parts per million). Ifølge direktiv 96/61/EF (IPPC-direktivet) som er implementert i norsk rett gjennom EØS-avtalen, jf. også §§ 8 og 9 i forskrift av 16. april 2002 om saksbehandling etter forurensningsloven, skal det imidlertid fastsettes utslippsgrenser for det enkelte anlegg som er basert på BAT (beste tilgjengelige teknikker). Løsninger som kun greier 180 ppm, ligger langt over både det som SFT har ansett som «minimums-BAT» iht. direktivet (25 ppm) og det som må anses som BAT iht. definisjonen i direktivets artikkel 11 nr. 2 (5 ppm).[7]

NVEs utsagn om at NO_x-utslippene ikke «gir problemer med oppfylling av våre internasjonale NO_x-forpliktelser», er dermed galt. Utslippene ville representert et åpenbart brudd på direktivet.

Selv om det ikke er NVEs hovedoppgave å påse at Norge oppfyller sine forurensningsrelaterte internasjonale forpliktelser, er etaten som en del av statsforvaltningen pålagt å opptre i samsvar med disse forpliktelsene. Det forhold at man synes å ha oversett dem, illustrerer nettopp viktigheten av at saker som ikke bare har energimessige, men også miljømessige implikasjoner, blir sendt på høring. Hvis ikke risikerer man at den etaten som har hovedansvaret for «energidelen» overser hvilke miljørelaterte begrensninger som gjør seg gjeldende, og dermed ikke tar tilbørlig hensyn til dem.

Dette viser også at NVEs utsagn om at «det ikke forventes at en høring vil bringe inn nye og avgjørende opplysninger i saken» ikke er holdbart. Riktignok kan det neppe utelukkes at NVE ikke ville ansett opplysningene om hvilke forpliktelser IPPC-direktivet statuerer for NO_x-utslippene som «avgjørende», men det virker definitivt som om opplysningene ville vært «nye».

Det kan etter dette slås fast at vilkåret for å unnlate høring i energiloven § 2-2, 6. ledd neppe kan anses oppfylt. Riktignok kunne nok NVE slik saken lå an ha innsnevret høringsfristen en del i forhold til de to månedene man vanligvis opererer med, men å helt unnlate høring må anses som et relativt klart brudd på den generelle utredningsplikten som er statuert i fvl § 17.

Et poeng i denne sammenhengen er dessuten at fraværet av konsekvensutredning og høring under enhver omstendighet vil skjerpe kravet til de utredningene NVE selv ville vært pålagt å gjøre før vedtaket treffes. Ut fra NVEs vedtak og det materialet som fulgte med dette virker det imidlertid som om man knapt har gjort noen selvstendige utredninger. Det som sies om støyulemper og NO_x-utslipp, har eksempelvis karakter av å være et slags sammendrag av det som er framholdt i konsesjonssøknaden uten at NVE har tilført noen egne vurderinger synspunkter.

Det må etter dette sies å foreligge et klart brudd på utredningsplikten i fvl § 17, både fordi saken ikke ble sendt på høring og fordi NVEs egne utredninger er meget mangelfulle.

4. Sviktende faktiske forutsetninger
Vedtaket og vurderingen av behovet for å ekspressbehandle saken, er basert på en forutsetning om at kraftsituasjonen i Norge i midten av januar var så anstrengt at det var nødvendig å avklare konsesjonsspørsmålet meget raskt. Det er vist til at fyllingsgraden i vannmagasinene var under 45 %, noe som er betydelig lavere enn gjennomsnittet, og også under det laveste historisk målte nivået for dette tidsrommet.

Fyllingsgraden var (og er) imidlertid ikke mye lavere enn i januar 1997, slik at situasjonen neppe kan sies å være veldig mye verre enn hva man har opplevd tidligere. Videre er gjort en rekke forutsetninger i vedtaket som til dels framtrer som direkte feilaktige.

Til grunn for vedtaket ligger en antagelse om at det eneste som kan lette situasjonen er «redusert kraftforbruk, økt import eller umiddelbar økt produksjon» (begrunnelsens s. 3). NVE anså det imidlertid som «usikkert» om man kunne forvente ytterligere reduksjoner innen alminnelig forbruk siden svært høye strømpriser alt hadde gitt en betydelig reduksjon. Videre antok man at fortsatt import ikke alene ville gi et nødvendig volum til «å sikre en ønsket forsyningssikkerhet gjennom vinteren.» Den realistiske muligheten for å unngå rasjonering, var derfor slik NVE så det, å øke strømproduksjon, og etaten la til grunn at det omsøkte tiltaket i så måte var mest effektivt.

Disse vurderingene framtrer som lite overbevisende. Både værtype og kraftmarked hadde endret seg alt før vedtaket ble fattet. NVEs forutsetning om at det ville være «usikkert» om man kunne forvente ytterligere reduksjoner i strømforbruket har ikke holdt stikk. Ifølge NordPools nettsider har tvert i mot forbruket fra 15. januar fram til i dag vært adskillig lavere enn hva det var rundt 10. januar. 16. januar var forbruket f.eks. 12 % lavere enn 9. januar (358476 mot 411462 MWh). I den siste uken har forbruket kun 31. januar oversteget forbruket 9. januar (413847 mot 411462 MWh). Ellers har det ligget mellom 5 og 12 % lavere (fra 391931 30. januar til 358400 2. februar).

Forutsetningen om at økt import alene ikke vil være tilstrekkelig til å sikre forsyningssikkerheten gjennom vinteren, er også problematisk. Lavere forbruk vil gi økt importkapasitet, men denne kapasiteten har ikke vært benyttet fullt ut. Den siste uken har importen tvert i mot vært relativt lav. Både 30 januar og 6. februar var Norge nettoeksportør av kraft med hhv. 3136 MWh og 28457 MWh. Tendensen har fortsatt 7. februar, idet nettoeksporten fram til kl. 11 utgjør 12821 MWh.

Det faktum at man tidvis eksporterer kraft (til Sverige pga. lav systemeffektivitet i deler av den svenske kraftproduksjonen), svekker troverdigheten av NVEs utsagn om at kraftsituasjonen for resten av vinteren må vurderes som «meget bekymringsfull». Situasjonen nå er i alle fall ikke mer bekymringsfull enn at man øyensynlig finner denne eksporten, som neppe er egnet til å «forebygge rasjonering», som relativt uproblematisk og ikke finner grunn til å intervenere i markedet.

En annen tvilsom forutsetning for NVEs vedtak er at det ikke kan forventes nevneverdig økning i magasinfyllingen før «i mai/juni», det vil si i uke 22/23. Ifølge SSBs statistikker[8] er imidlertid det normale at fyllingsgraden i magasinene når sitt laveste nivå i siste halvdel av april (uke 16-19), og at nivået fra da av øker fram til nedtappingen begynner en gang ut på høsten. NVE har imidlertid, uten å føre noe faktisk belegg for det, lagt til grunn at man i 2003 vil oppleve økt fylling først en måned etter at dette normalt inntreffer. Med det synes man å ha lagt inn en forutsetning i vedtaket som framstår som en krisemaksimering uten samsvar med de faktiske realitetene.

Dertil kommer at Statoils tilbaketreden fra prosjektet viser at situasjonen umulig kan ha vært så kritisk som det NVE la til grunn at vedtaket ble fattet 15. januar. Hadde det vært tilfellet ville man formodentlig etter at Statoil la gasskraftprosjektet dødt samme kveld ha iverksatt andre tiltak, men snart tre uker senere har man sett lite til dette. Oppfordringer i media, avisannonser og reklamespots på TV der man sprer budskapet om viktigheten av å spare strøm kan ikke kalles «krisetiltak».

Den eneste uomtvistelig korrekte forutsetningen for NVEs vedtak er at nedgangen i fyllingsgraden i vannmagasinene lå på ca. 3 % per uke fram til 15. januar. I de tre neste ukene har imidlertid nedgangen vært adskillig lavere med 1,0 %, 1,8 % og 2,2 %, hvorav de siste tallene også må ses i lys av at man i denne perioden ikke har benyttet importkapasiteten fullt ut, og tidvis eksportert strøm. Samlet sett synes imidlertid NVEs vedtak å være basert på en forutsetning om at nedgangen i fyllingsgrad vil forbli konstant ut vinteren, og at situasjonen ikke vil snu før godt ut i mai.

Det må etter dette være på det rene at NVEs vedtak er basert på forutsetninger som til dels er direkte feilaktige, og som også framtrer som uforsvarlige ut fra den kunnskapen man hadde, eller burde ha skaffet seg, på det tidspunktet vedtaket ble fattet. Det er godt mulig at denne svikten er forårsaket av manglende oppfyllelse av utredningsplikten, jf. punkt 3. Imidlertid har det liten praktisk interesse å få det konstatert. Også svikt i de faktiske forutsetningene for et vedtak som ikke skyldes direkte brudd på utredningsplikten, kan gi selvstendig grunnlag for å tilsidesette vedtaket som ugyldig. Vilkåret er at svikten må være såpass betydelige at den kan ha virket inn på vedtakets innhold.[9] Slik denne saken ligger an er det ikke særlig tvilsomt at vilkåret er oppfylt.

5. Mangelfull avveining
I tillegg til brudd på utredningsplikten og svikt i de faktiske forutsetningene, framtrer også NVEs avveining av fordeler og ulemper ved tiltaket som mangelfulle. Dette skyldes forhold som alt er omtalt i punkt 3 og 4 ovenfor, men NVEs avveininger bør likevel kommenteres noe nærmere.

I begrunnelsen for vedtaket viser NVE til at en «eventuell rasjonering over flere uker hvor forbruket må reduseres vesentlig vil ha store, negative økonomiske og velferdsmessige konsekvenser». Det er imidlertid ikke sannsynliggjort at konsekvensen av ikke å tillate det midlertidige gasskraftverket ville være en «rasjonering over flere uker hvor forbruket må reduseres vesentlig» slik det antydes. Det er heller ikke sagt noe om hvilke «store, negative økonomiske og velferdsmessige konsekvenser» man ser for seg. Det faktum at vedtaket mangler konkrete vurderinger av mulige virkninger av aktuelle alternative tiltak (herunder av rasjonering og utkoblinger), er ikke egnet til å styrke tilliten til at vedtaket er basert på en forsvarlig avveining av de relevante momenter.

Det er forståelig at NVE legger avgjørende vekt på forsyningssituasjonen for kraft og ikke på de forurensningsmessige ulempene ved tiltaket, men dette blir problematisk når det viser seg at forsyningssituasjonen ikke er så kritisk som man har lagt til grunn. Det er også drøy kost at man med bred penn slår fast at det «ikke forventes at en høring vil bringe inn nye opplysninger». Som påvist ovenfor, er f.eks. utsagnet om at NO_x-utslippene ikke gir «problemer med oppfylling av våre internasjonale NO_x-forpliktelser» direkte galt. NVE synes på dette punktet utelukkende å ha sett hen til det som er anført i søknaden om NO_x-forpliktelser etter Gøteborgprotokollen, uten å ta høyde for at Norge også kan ha andre NO_x-relaterte forpliktelser enn de søkeren har nevnt.

I tillegg til å vise hvor uheldig det var at NVE unnlot å sende søknaden på høring, jf. punkt 3, tyder dette på at man ikke har vurdert det som er fremholdt i søknaden på selvstendig grunnlag, men ukritisk lagt til grunn det søkeren har anført. Vedtaket framtrer dermed som svakt begrunnet, og synes basert på en ensidig avveining av fordeler og ulemper ved tiltaket.

Å få fram ulemper med et omsøkt tiltak er en oppgave som primært påligger konsesjonsorganet og høringsinstansene, og ikke søkeren selv. I den grad søknaden går inn på ulempene kan man ikke forvente at disse er tillagt tilbørlig vekt. Når det ikke er foretatt høring og konsesjonsorganet i liten grad har gjort egne vurderinger, men lagt søkerens framstilling til grunn, er det dermed en klar fare for at relevante ulemper ikke blir tilstrekkelig vektlagt. NVEs avfeiing av tiltakets ulemper, og overdrevne vektlegging av behovet for økt innenlandsk kraftproduksjon, som altså er basert på gale forutsetninger, gir da også et klart inntrykk av en ensidig avveining av de relevante momenter.

Også dette er et forhold som kan gi grunnlag for ugyldighet, dersom den ensidige vektleggingen kan ha virket inn på vedtakets innhold.[10] Selv om NVE kanskje ville gitt konsesjon uansett, er det likevel trolig at en mer balansert avveining av ulemper og fordeler kunne gitt vedtaket et noe annet innhold, f.eks. ved at det var stilt vilkår for å begrense noen av ulempene ved tiltaket.

6. Virkningen av feilene
NVEs vedtak er beheftet med en lang rekke feil. Det foreligger flere formelle feil (fvl §§ 25, 1. ledd og 27, 3. ledd), og både det forhold at saken ikke ble sendt på høring og det forhold at NVEs egne utredninger framtrer som svært mangelfulle må anses som et brudd på utredningsplikten statuert i fvl § 17. Vedtaket er videre basert på sviktende faktiske forutsetninger. Det er svakt begrunnet og i stor grad basert på en ukritisk gjengivelse søkerens opplysninger, samtidig som ulike motforestillinger er feid bort, hvilket vitner om at vedtaket er basert på en ensidig avveining.

Med unntak av de formelle feilene, står man her overfor feil som uten tvil er av en slik art at de «kan ha» hatt innvirkning på vedtakets innhold, og som dermed både hver for seg og samlet gir grunnlag for å tilsidesette vedtaket som ugyldig i samsvar med prinsippet i fvl § 41.

Videre er heller ikke de formelle feilene ubetydelige, selv om de ikke direkte har påvirket vedtakets innhold (de er først oppstått etter at vedtaket er fattet). I sak 35/1986[11] uttaler Sivilombudsmanne at «unnlatt underretning etter forvaltningsloven § 27 [kan] i seg selv ikke være tilstrekkelig til å gjøre et vedtak ugyldig», men tilføyer: «Annerledes vil det selvsagt kunne stille seg hvis det f.eks. påvises klare materielle feil i selve vedtaket.» I et slikt tilfelle kan dermed også manglende opplysninger om klageadgang mv. være et forhold som får selvstendig vekt i vurderingen av vedtakets gyldighet.

NVEs vedtak er nettopp et vedtak som lider av en rekke feil. Dertil kommer at unnlatelsen av å angi hjemmel og å opplyse om klagefrist mv. i seg selv indikerer at saksbehandlingen har vært så lemfeldig at det er grunnlag for reell tvil om alle relevante forhold har vært overveiet. Dette kan være et tilstrekkelig grunnlag for å tilsidesette et vedtak som ugyldig, se f.eks. Rt. 1981 s. 745. Om det forholder seg slik i også i den foreliggende saken har imidlertid kun akademisk interesse, for så vidt som det her hersker liten tvil om at vedtaket må anses som ugyldig.

Alle forhold tatt i betraktning kan det også være nærliggende å anse NVEs vedtak som en nullitet. Riktignok er en ugyldig tillatelse som hovedregel kun et angripelig vedtak,[12] men tatt i betraktning av at det dreier seg om en tillatelse som mistet aktualitet omtrent i samme øyeblikk som den ble gitt, er det likevel nærliggende å anse vedtaket som ikkeeksisterende og dermed som en nullitet.

7. Konklusjon
Miljøstiftelsen Bellona vil på bakgrunn av det overstående anmode om at det påklagde vedtaket, til tross for sakens manglende aktualitet, enten oppheves som ugyldig, eller bedømmes som en nullitet.

Vedtaket bør annulleres slik at det ikke gir grunnlag for nye forsøk på å etablere midlertidige gasskraftverk av den omsøkte typen som «løsning» neste gang kraftsituasjon i Norge oppleves som problematisk. Skulle det i en slik situasjon være et ønske om å etablere tilsvarende anlegg, vil søkeren ikke bare måtte innlevere søknad. Søknaden må også – i motsetning til det som var tilfellet denne gangen – undergis en seriøs og grundig behandling. En slik behandling vil inkludere høring, og konsesjonsmyndigheten må foreta egne utredninger og vurderinger, og gjøre en reell avveining av ulemper og fordeler ved tiltaket som er basert på en forsvarlig vurdering av de faktiske forhold.

Med vennlig hilsen
for Miljøstiftelsen Bellona