Bakgrunn
I et notat 18. mai 1999 fremholdt Bellona at et eventuelt vedtak om redusert utbygging av Øvre Otta ikke ville være rettslig holdbart uten at det ble gjennomført en ny konsesjonsrunde. I brev til Stortingets Energi- og Miljøkomite 19. mai, stiller Olje- og Energidepartementet seg uforstående til dette, og viser til at det er "langvarig praksis til at det er gitt konsesjoner til reduserte utbyggingsløsninger uten at det er stilt krav om ny søknad." Det avgjørende, hevder OED, er at de utredninger som er gjort også omfatter "et redusert alternativ".
I brev til komiteen 25. mai 1999, påpeker Bellona at det ikke er tilstrekkelig at tidligere utredninger omfatter et redusert alternativ, dersom disse ikke oppfyller lovgivningens krav til utredninger av det alternativet det faktisk gis konsesjon til. Det kan derfor ikke uten videre gis konsesjon til en redusert utbygging slik OED synes å ta sin tidligere praksis til inntekt for. I brev 28. mai 1999, kan ikke OED se at Bellonas brev bringer noen nye momenter inn i saken.
I brev 27. mai 1999, fremholder imidlertid OED at det med den ramme Arbeiderpartiet nå ønsker å sette for utbyggingen (540 GWh) må gis konsesjon, men da etter vassdragsloven §§ 104-106, og ikke etter vassdragsreguleringsloven § 2, 1. ledd, jf. § 8, 2. ledd. Det vil være nødvendig for utbyggerne å tilpasse prosjektet til den ramme Stortinget fastsetter, noe OED mener vil kunne skje ved at utbyggerne søker om planendring i forhold til den foreliggende søknaden. OED uttaler videre at en planendringssøknad basert på de rammene Stortinget måtte fastsette, "i utgangspunktet må kunne konsesjonsbehandles på grunnlag av de allerede foretatte konsekvensutredninger. Om det eventuelt må foretas tilleggsutredninger, må på vanlig måte vurderes av NVE."
Dermed gir OED, vel en uke etter at en hadde stilt seg uforstående til synspunktet, Bellona rett i at et redusert utbyggingsalternativ må konsesjonsbehandles, men hevder at konsesjonsbehandlingen vil måtte skje etter vassdragsloven og ikke etter vassdragsreguleringsloven. Det vil i så fall ha den konsekvens for den videre saksbehandlingen at det endelige vedtaket (etter vassdragsloven) fattes av Kongen i Statsråd – uten at utbyggeren kan kreve et eventuelt avslag inn for Stortinget.
Hva skal Stortinget skal ta stilling til?
Stortinget skal ta stilling til utbyggernes krav om overprøving av OEDs konsesjonsavslag etter vassdragsreguleringsloven. Det er (avslaget på) utbyggingsalternativet på noe over 1000 GWh som er lagt fram for Stortinget i St. meld. nr. 50 for 1997-98, ikke den løsningen Arbeiderpartiet nå går inn for. Også i brevet 27. mai 1999, understreker OED at utbyggerne ikke har søkt om den utbygging Arbeiderpartiet ønsker, og at det er en forutsetning at "Stortinget fastsetter hva som ikke skal utbygges i stedet for å gå konkret inn på hvilken bestemt utbyggingsløsning som skal tillates". Hvis Stortinget ønsker en redusert utbygging, vil dermed dets vedtak sette en øvre ramme for en eventuell framtidig utbygging av Øvre Otta, men ikke i seg selv være en konsesjon til redusert utbygging. En slik utbygging må konsesjonsbehandles etter det lovverket som regulerer en vannkraftutbygging av den størrelsesorden og det omfang det måtte bli tale om.
Saken kan i prinsippet få ett av tre utfall:
På denne bakgrunn virker det merkelig at Arbeiderpartiets forslag til vedtak i innstillingen fra Energi- og miljøkomitteen 31. mai 1999, som åpenbart er utformet på bakgrunn av OEDs brev 27. mai 1999, er formulert slik at utbyggernes krav om overprøving av OEDs vedtak "tas delvis til følge" (punkt II). Tatt i betraktning at partiets standpunkt innebærer at utbyggerne ikke får medhold i kravet om full utbygging, men i stedet tilbys å søke om ny utbygging innenfor en øvre ramme på 540 GWh, ville det naturlige vært å formulere vedtaket som et avslag, og deretter tilføye at det åpnes for en redusert utbygging, men at dette forutsetter en ny konsesjonsrunde.
Siden det er OEDs avslag på Opplandskrafts krav om full utbygging som er lagt fram for Stortinget, kan det ikke være tvilsomt at det er dette Stortinget først må ta stilling til. Slik saken ligger an, vil kravet bli avslått. Deretter kan eventuelt Stortinget votere over ulike reduserte alternativer, men det vil da kun dreie seg om en fastsettelse av en øvre ramme for et framtidig kraftprosjekt i vassdraget. Dersom Stortinget vedtar en slik ramme, må en eventuell søknad om utbygging tilpasset denne rammen konsesjonsbehandles på vanlig måte, hvilket også synes å være forutsatt i innstillingen fra Energi- og miljøkomiteen, hvor det i samsvar med OEDs brev 27. mai, legges opp til en konsesjonsbehandling etter vassdragsloven i tilknytning til en redusert utbygging.
Den nye konsesjonsbehandlingen
Etter at utbyggerne først hadde avvist ethvert forslag om halv utbygging, framgår det av et oppslag i Dagsavisen 28. mai 1999 at styret i Opplandskraft nå er villig til å vurdere Arbeiderpartiets vedtak om halv utbygging. Det dreier seg imidlertid IKKE om en halvering av det foreliggende prosjektet, men om en NY PLAN for en kraftproduksjon på 540 GWh. Styreleder i Opplandskraft, Siri Austeng uttaler at en snakker "om et helt nytt prosjekt og en annen løsning for kraftproduksjon", og forutsetter "at Stortinget sørger for et vedtak som innebærer at vi slipper å konsesjonsbehandle de justerte planene." Arbeiderpartiets Opplands-representant Torstein Rudihagen er imøtekommende og ser det som "avgjørende å få mest mulig ut av rammen på 540 GWh. Det gjør vi best ved at stortingsflertallet gir klart uttrykk for at det skal bli en utbygging og sørger for at dette prosjektet nå ikke blir stoppet gjennom nye runder med konsesjonsbehandling" (mine understrekninger).
Ifølge utbyggeren er det imidlertid tale om et HELT NYTT PROSJEKT, som følgelig ikke har vært berørt i det hele tatt så langt i saksbehandlingen. Dermed kan de utredninger og vurderinger i forhold til dette nye prosjektet som lovverket krever, ikke være gjort. Dersom utbyggerne nå vurderer et nytt prosjekt med en ANNEN LØSNING FOR KRAFTPRODUKSJON, er det derfor helt opplagt at dette må konsesjonsbehandles, noe også OED gir uttrykk for i sitt brev 27. mai 1999.
I et notat til Terje Kronen, 27. mai 1999, skriver professor Carl August Fleischer: "Hvis Stortinget … går inn for f.eks. en ‘halv utbygging’ kommer man … ikke utenom at dette er en ny sak – som krever ny behandling." Fleischer begrunner dette med at "hele den grunnleggende vurdering av fordeler mot ulemper – som foreskrives i § 8 første ledd, og som er det som på en måte ligger til grunn for hele vassdragsreguleringslovens ordning (og i særlig grad for § 8 annet ledd) – kan komme i et annet lys. … Særlig opplagt er det at fordelene … kan være en helt annen og dårligere, og kanskje tilsi at det ikke bør bli noen utbygging i det hele tatt, når det totale volum av energiproduksjon blir redusert". Dette er den samme argumentasjonen som Bellona har anført i notatene 18. og 25. mai når vi har hevdet at redusert utbygging må konsesjonsbehandles. Fleischer fremholder videre at omfanget av den nye konsesjonsbehandlingen vil avhenge av " behovet for nærmere utredning – sett på bakgrunn av det som allerede foreligger, og den betydning endringene kan tenkes å få. Om nye konsekvensutredninger er nødvendig må også vurderes konkret".
Fleischer legger altså til grunn at også den halve utbyggingen vil måtte konsesjonsbehandles etter vassdragssreguleringsloven, mens OED i brevet 27. mai 1999 forutsetter at konsesjon til redusert utbygging må gis etter vassdragsloven og ikke etter vassdragsreguleringsloven. Dette begrunner OED med at "alle overføringer" bortfaller. Hvorvidt OEDs forutsetning er holdbar, skal i denne sammenhengen være usagt. Som hovedregel er det imidlertid bare når en vassdragsregulering er unntatt fra konsesjon etter vassdragsreguleringslovens § 3 eller hvor den faller utenfor lovens reguleringsbegrep eller formålsangivelsen i § 1, at konsesjonsplikten etter denne loven bortfaller, og at det i stedet inntrer konsesjonsplikt etter vassdragsloven §§ 104-106. Hvilken lov som skal ligge til grunn for konsesjonsbehandlingen vil også bero på hvilken konkret utbygging Opplandskraft eventuelt går inn for innenfor en redusert ramme. Siden en ser for seg et nytt prosjekt med en annen løsning for kraftproduksjon (enn den tidligere), er det i hvert fall ikke gitt at OED har rett.
Siden en eventuell redusert utbygging uansett vil måtte konsesjonsbehandles, men altså eventuelt etter vassdragsloven og ikke etter vassdragsreguleringsloven, står dessuten det prinsipielle i Fleischers (og Bellonas) synspunkter ved lag. Også vassdragsloven legger opp til at konsesjonsmyndigheten skal avveie interessene for og mot utbygging, og bare gi konsesjon "når det antas at tiltaket medfører slik nytte for samfunnet at skaden for de offentlige og almenne interesser mer enn oppveies", jf. vassdragsloven § 106 nr. 1. Minstekravet for å gi konsesjon er dermed også her at tiltakets fordeler for offentlige og allmenne interesser må overstige ulempene. Denne avveiningen må foretas av vedkommende konsesjonsorganer på vanlig måte, og som Fleischer påpeker kan "hele den grunnleggende vurdering av fordeler mot ulemper … komme i et annet lys" ved en redusert utbygging, blant annet fordi "fordelene med utbyggingen vil være av en helt annen og dårligere karakter når omfanget av energiproduksjonen blir redusert."
Konklusjon
Dersom en legger til grunn at punkt IV i Arbeiderpartiets forslag til vedtak i komiteinnstillingen hvor det heter at "Stortinget forutsetter at Kongen i Statsråd gir tillatelse til utbygging i Øvre Otta etter vassdragsloven i samsvar med begrensningene i pkt. III og fastsetter vilkårene for en slik tillatelse", er ment som en instruks for Regjeringen, vil en slik instruks etter dette neppe være bindende. Riktignok har Stortinget adgang til å instruere Regjeringen også i enkeltsaker, men det følger av det såkalte lex superior prinsippet at instruksene må "ikke [må] stride mot noe som er bestemt i loven", jf. Eckhoff, Forvaltningsrett, 6. utg., 1997, s. 173.
Stortinget kan ikke, slik Opplandskraft håper på og som Rudihagen synes å se for seg, bestemme ved et plenarvedtak at det nye reduserte prosjektet skal unntas fra lovverkets krav om konsesjonsbehandling. Et nytt prosjekt med en annen løsning for kraftproduksjon, må etter loven konsesjonsbehandles, og det ville være rettslig uholdbart om Stortinget skulle instruere forvaltningen til å unnta Opplandskrafts nye prosjekt fra konsesjonsbehandling. Stortinget kan heller ikke instruere Regjeringen til å "gi tillatelse til utbygging i Øvre Otta etter vassdragsloven", eller "forutsette" at slik tillatelse gis, ettersom dette bare kan gis dersom vilkårene i vassdragsloven § 106 nr. 1 (eller eventuelt i vassdragsreguleringsloven § 8, 1. ledd) er oppfylt.
Det kan en ikke ha noen begrunnet oppfatning om før det er foretatt nye utredninger knyttet til en eventuell ny søknad fra Opplandskraft om redusert utbygging. Bare slike utredninger kan gi grunnlag for en eventuell konklusjon om at fordelene med den reduserte utbyggingen vil overstige ulempene, slik loven krever. Videre er det sikker rett at det faktum at Stortinget har behandlet en sak, ikke fritar konsesjonsmyndighetene fra å foreta de undersøkelser som loven krever og følge de saksbehandlingsregler som gjelder. Dette er bl.a. fastslått av en enstemmig Høyesterett i Alta-dommen inntatt i Rt. 1982 s. 241 (på s. 262-263). Se også Rt. 1961 s. 554.
Regjeringen har følgelig ingen plikt til å rette seg etter en eventuell "forutsetning" fra Stortinget om at det skal gis tillatelse til (redusert) utbygging av Øvre Otta. En slik forutsetning vil i den grad den er ment å være bindene, være basert på at Regjeringen ikke skal opptre i samsvar med lovens rammer. Og slike instrukser har ikke Stortinget rettslig adgang til å gi.
