Kommentarer til Dok. nr. 8:47 (1998-99) – Forslag fra stortingsrepresentantene Jan Johnsen, Jan Petersen og Jan Tore Sanner om snarlig tilrettelegging for etablering av gasskraftverk innenfor rammen av Kyoto-avtalen

1. Bakgrunn

I Dok. nr. 8:47 (1998-99) som ble lagt fram for Stortinget 13. april 1999 fremmer representantene Jan Johnsen, Jan Petersen og Jan Tore Sanner fra Høyre følgende forslag:

"Stortinget ber Regjeringen snarest legge til rette for et system som gjør det mulig å etablere gasskraftverk innenfor Kyoto-avtalens rammer. Et slikt system må bygge på følgende forutsetninger:

• Gasskraftverkene gis en midlertidig tillatelse til utslipp av klimagasser.
• Utslipp av klimagasser behandles ikke etter forurensningsloven.
• Virksomhetene forplikter seg til å tilpasse seg Kyoto-avtale ved å gjennomføre et eller kombinasjoner av følgende tiltak:
  1. Kjøpe kvoter når det nasjonale kvotesystemet blir etablert.
  2. Få kreditert utslippsreduksjoner ved å benytte fleksible gjennomføringsmekanisker når disse blir tilgjengelige.
  3. Ta i bruk teknologi som reduserer utslippene av klimagasser."

Det skal nedenfor gis noen kommentarer til forslaget, som ventelig vil bli behandlet i Stortinget i februar 2000, og som slik det er begrunnet og formulert skaper flere problemer enn det tar sikte på å løse. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det kun fokuseres på de juridiske problemene forslaget reiser og ikke på de energipolitiske vurderingene som ligger bak det.

Det bemerkes likevel at det i beste fall er en halv sannhet når forslagsstillerne hevder at Stortinget ved behandlingen av St. meld. nr. 38 for 1995-96 ga "sin prinsipielle tilslutning til bygging av gasskraftverk i Norge". Stortinget åpnet riktignok for at søknader om bygging og drift av slike kraftverk kunne konsesjonsbehandles, men Stortingets forutsetning var at bare dersom eventuelle gasskraftverk i Norge ville oppfylle forutsetninger om bruk av best tilgjengelig teknologi og bidra til reduserte CO₂ utslipp i Norden (St. meld. nr. 38 s. 5), kunne de bygges.

Svaret på om disse forutsetningene kan bli oppfylt i et konkret tilfelle, kan bare bli klarlagt gjennom konsesjonsbehandlingen. Dersom det etter konsesjonsmyndighetenes vurdering ikke er sannsynlig at forutsetningene lar seg oppfylle, er selvsagt disse myndighetene i sin fulle rett til å avslå søknader eller eventuelt til å stille de vilkår de mener er nødvendige for at forutsetningene kan oppfylles, slik SFT/MD har gjort i forhold til Naturkrafts omsøkte gasskraftverk på Kårstø og Kollsnes.

Det er ellers intet bemerkelsesverdig i at energimyndighetene har vurdert dette annerledes enn forurensningsmyndighetene. En utbygger må som regel søke konsesjon hos flere myndigheter og selv om noen av de nødvendige tillatelsene er gitt, gir ikke det søkeren "noe rettskrav på å få sine resterende søknader innvilget", jf. Eckhoff, Forvaltningsrett, 6. utg., s. 342. SFT/MD er dermed i sin fulle rett når en ikke har ansett den tillatelsen NVE/OED har gitt Naturkraft etter energiloven til å bygge gasskraftverk, som bindene for konsesjonsbehandlingen etter forurensningsloven.

2. Hvem gir midlertidige tillatelser og etter hvilket lovverk?

2.1 Noen generelle betraktninger

De mest problematiske punktene i Dok. 8-forslaget er de to første om at gasskraftverkene skal gis "midlertidig tillatelse til utslipp av klimagasser" (mot at de påtar seg visse forpliktelser), og om at "utslipp av klimagasser [ikke] behandles … etter forurensningsloven".

Forslagsstillerne viser til at stortingsflertallet i Innst. S. nr. 233 for 1997-98 uttaler at utslipp "som reguleres gjennom kvoter, ikke samtidig kan gjøres gjenstand for konsesjonsbehandling etter forurensningsloven" fordi en ikke ønsker noen dobbeltregulering. Det finnes imidlertid i dag ingen ordning som regulerer utslipp av klimagasser gjennom kvoter. Da sier det seg selv at utslippene inntil videre må reguleres av forurensningsloven når denne omfatter utslipp av klimagasser, hvilket det med et visst forbehold for CO₂ fram til juni 1997, aldri har vært noen tvil om at den gjør.

Dette er gjeldende rett og med mindre loven endres, vil rettstilstanden vedvare fram til et kvotesystem på plass, og de påkrevde lovendringer for å unnta klimagassene fra forurensningsloven og "overføre" reguleringen av dem til kvotesystemet er trådt i kraft. Det er uklart når kvotesystemet vil være etablert og hva det vil gå ut på. Derimot kan en slå fast at dersom det da er ønske om å unnta klimagassene fra forurensningsloven, vil det nødvendiggjøre en lovendring, f.eks. ved at forurensningsdefinisjonen i § 6 endres slik at loven ikke lenger omfatter CO₂ og andre klimagasser. Også dersom det før kvotesystemet er på plass, skulle være flertall for å etablere en ordning med "midlertidige utslippstillatelser", vil den nevnte og kanskje også andre lovendringer være påkrevd.

Det kan virke som om forslagsstillerne har oversett dette når de har foreslått at det inntil kvotesystemet er på plass, skal innføres en ordning med "midlertidige utslippstillatelser".

Videre er det en klar svakhet med forslaget at det ikke sier noe om hvilken myndighet som skal gi de midlertidige tillatelsene til utslipp av klimagasser, og hvilket lovverk de eventuelt skal gis i medhold av. Riktignok sies det at utslippene ikke skal reguleres etter forurensningsloven etter at kvotesystemet er etablert, men hva skal gjelde i mellomtiden, dvs. i den perioden de "midlertidige tillatelsene" skal gjelde? Skal tillatelsene da gis av forurensningsmyndighetene eller av andre myndigheter som f.eks. energimyndighetene, eller av Stortinget selv?

2.2 Stortinget kan ikke selv gi midlertidig tillatelse til CO2-utslipp

Ut fra det som kom fram i media 29. september 1999 om at Naturkraft har sendt byggemelding vedrørende et nytt gasskraftverk på Tjeldbergodden og at en "regner med" å få midlertidig tillatelse til CO₂-utslipp av Stortinget, kan det virke som om en har funnet det sistnevnte alternativet mest nærliggende. Slik Dok. 8-forslaget fra er formulert er dette ikke direkte uforståelig.

Det er imidlertid klart at Stortinget etter gjeldende rett ikke har myndighet til selv å gi midlertidige tillatelser til utslipp av CO₂ og andre klimagasser. Myndigheten til å gi tillatelser til slike utslipp er tillagt forvaltningen (SFT og MD). Da kan ikke Stortinget etter eget forgodtbefinnende selv gi de tillatelser som det ved lov har overlatt til forvaltningen å gi.

Om Stortinget skulle begynne med det, måtte det i alle fall først skaffe seg et rettslig grunnlag i form av en særlov. En slik lov ville imidlertid bryte med det grunnleggende konstitusjonelle prinsippet om maktfordeling mellom lovgivende og utøvende makt, som riktignok er en smule utvannet på grunn av parlamentarismen, men hvis kjerne likevel er en del av norsk statsrett. En lov med det nevnte innhold ville følgelig nødvendiggjøre en grunnlovsendring, som må vedtas med 2/3 flertall etter den omstendelige prosedyren som er foreskrevet i Grunnloven § 112. Det er imidlertid et spørsmål om ikke en grunnlovsendring med dette innhold ville stride mot Grunnlovens "Principer og Aand" og dermed krenke den absolutte skranken for grunnlovsendringer i norsk rett.

Stortinget mangler dessuten det utredningsapparatet som forvaltningen har, og som er nødvendig for en forsvarlig behandling av søknader om tillatelse til å iverksette virksomhet av den type det her er tale om. Det er derfor ikke stort mer å si om en eventuell idé om at Stortinget skal gi midlertidige tillatelser til utslipp av klimagasser enn at den både juridisk og praktisk framtrer som nokså håpløs.

2.3 Begrensninger i Stortingets instruksjonsadgang

Dersom stortingsflertallet ønsker å gå inn i problematikken omkring eventuelle midlertidige utslippstillatelser av klimagasser, kan det muligens til en viss grad instruere forvaltningen til å gi slike tillatelser i form av en særlov, eller ved å fatte et plenarvedtak som inneholder en slik instruks (dvs. at vedtaket ikke selv gir noen tillatelse, men pålegger forvaltningen å gi tillatelse).

Det tradisjonelle synet i juridisk teori er imidlertid at når Stortinget ved lov har gitt myndighet til Regjeringen eller et annet forvaltningsorgan (f.eks. SFT), har det samtidig avskåret seg selv fra å instruere forvaltningen om hvordan myndigheten skal utøves. Se f.eks. Castberg, Statsforfatning II, s. 63. Flertallet i Stortingets utenriks- og konstitusjonskomité, inkludert Høyres representanter, tiltrådte dette synet i Innst. S. nr. 277 for 1976-77 s. 7: "Komiteen antar at de beste grunner taler for det syn at Stortinget ikke med rettslig bindende virkning kan utferdige direktiver på et område som ved lov er tillagt forvaltningen eller andre forvaltningsorganer".

Nyere teori har inntatt et mer nyansert syn, men også de som går lengst i å anta at Stortinget har en viss instruksjonsmyndighet, understreker at myndigheten er begrenset. Andenæs antar f.eks. i Statsforfatningen i Norge, 7. utg. s. 330-332 at Stortinget kan gi generelle instrukser om hvordan forvaltningen skal utøve sin myndighet innenfor lovens rammer, f.eks. at praksis skal være mer eller mindre liberal, mens derimot myndigheten til å gi konkrete instrukser om at et bestemt vedtak med et bestemt innhold skal treffes, er langt mer begrenset. Og under enhver omstendighet må instruksene ligge "innenfor rammen av den fullmakt som er gitt, og ikke stride mot noe som er bestemt ved lov", jf. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 6. utg. s. 173.

Stortinget kan dermed ikke på generelt grunnlag instruere forvaltningen ved et plenarvedtak til å gi "midlertidige tillatelser" til utslipp av klimagasser uten å konsesjonsbehandle utslippene. Det følger av forurensningsloven at slike utslipp skal konsesjonsbehandles etter loven, og siden en lov har høyere rang går den foran et plenarvedtak (lex superior-prinsippet).

En annen mulighet er at det gis en særlov som pålegger forvaltningen å gi midlertidig tillatelse til utslipp av klimagasser til tiltakshavere som har planer om slike utslipp og som påtar seg visse forpliktelser, jf. punkt 3. Hva en slik lov vil måtte inneholde er det ikke grunn til å gå inn på her, bortsett fra at det enten må gis en særlov hver gang en ny sak oppstår, eller gjøres et generelt unntak i forurensningsloven som foreskriver en annen behandling av utslipp av klimagasser enn i dag.

Loven ville videre måtte forberedes slik grunnlovens §§ 76 flg. foreskriver, og det vil derfor i alle fall ta tid før den eventuelt kan realiseres. Som påvist ovenfor, foreligger det dessuten både forfatningsrettslige og forvaltningsrettslige skranker som innebærer at det vil være prinsipielt betenkelig om Stortinget de facto skulle gi midlertidige tillatelser til forurensende utslipp i form av instrukser til forvaltningen i lovs form. Disse skrankene er også tungtveiende argumenter mot at Stortinget overhodet har rettslig adgang til å opptre på en slik måte.

Gasskraftverk og andre virksomheter som slipper ut klimagasser må dessuten ikke bare ha tillatelse til slike utslipp, men også til andre forurensende utslipp. Det vil derfor uansett om og når et system for kjøp og salg av CO₂-kvoter kommer på plass og uavhengig av hvilke endringer et slikt system måtte medføre i forurensningsloven, være nødvendig med konsesjonsbehandling etter denne loven. Følgelig vil ikke nødvendigvis en ordning der Stortinget ved lov gir "midlertidige tillatelser" til utslipp av klimagasser føre til nevneverdig kortere saksbehandlingstid.

3. Virksomhetenes forpliktelser

Den siste delen av Dok. 8-forslaget, om hva virksomhetene forplikter seg til, er isolert sett kanskje ikke så problematisk. Men siden det i begrunnelsen for forslaget ikke sies noe om hvordan en har tenkt seg at forpliktelsene skal gjennomføres, virker ikke forslaget godt forberedt. Er det f.eks. tale om lovfestede forpliktelser, eller skal hver enkelt virksomhet på individuelt grunnlag påta seg en avtalefestet forpliktelse og hvem skal i så fall være motparten i en slik avtale?

I redegjørelsen for bakgrunnen for forslaget heter det at ordningen med midlertidig tillatelse til utslipp av klimagasser "forutsetter" at de aktuelle bedriftene forplikter seg til å kjøpe utslippskvoter eller til å gjennomføre noen av de andre nevnte tiltakene. Det er derfor nærliggende å anta at en ser for seg en avtaleordning, der bedriftene får midlertidig utslippstillatelse mot å påta seg visse forpliktelser. Forslagsstillerne synes imidlertid ikke å ha vurdert en slik ordning i forhold til de rettslige skrankene for statens avtalekompetanse, som bl.a. innebærer at det ikke er gitt at det offentlige uten hjemmel i lov kan betinge seg en motytelse (i dette tilfellet at virksomhetene forplikter seg til å gjennomføre ulike tiltak for å redusere utslippene av klimagasser) for å treffe et begunstigende vedtak, jf. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 6. utg., s. 248-251 og s. 311 flg.

Om de pliktene det eventuelt er aktuelt å pålegge virksomhetene er så omfattende at de ikke alene kan hjemles i statens private autonomi, men også må ha hjemmel i lov, skal være usagt. Det er imidlertid en svakhet at disse spørsmålene ikke synes å ha vært vurdert i forbindelse med forslaget.

En ordning som den antydede ville dessuten bryte med den etablerte ordningen i norsk rett om at en utbygger søker om konsesjon, og at vedkommende myndigheter avgjør om det skal gis konsesjon og eventuelt på hvilke vilkår. Mener utbyggeren at vilkårene er (for) strenge, er det opp til denne å avgjøre om en vil gå videre. En konsesjon er et tilbud fra myndighetene til utbyggeren om å bygge ut på de fastsatte vilkår, men utbyggeren har ingen plikt til å gjøre det.

4. Oppsummering og framtidsperspektiver

Forslagsstillerne synes i liten grad å ha vurdert hvordan forslaget i Dok. 8:47 skal realiseres og hvilke rettslige endringer en eventuell gjennomføring av det vil nødvendiggjøre. Selv om stortingsflertallet skulle vedta forslaget, vil en derfor bare ha fattet et intensjonsvedtak og det vil være langt fram før forslaget kan realiseres på en juridisk tilfredsstillende måte. Forslaget ber Regjeringen om å "snarest legge til rette for et system som gjør det mulig å etablere gasskraftverk innenfor Kyoto-avtalens rammer", noe som vil være både en tidkrevende og vanskelig oppgave. Dermed framstår forslaget som et slag i lufta som ikke bør få noen praktisk betydning.

Dømt ut fra det som er kommet fram bl.a. i Dagsavisen 11. januar 2000, kan det virke som om Arbeiderpartiets stortingsgruppe har innsett dette. Det heter her at en ikke kommer til å stemme for forslaget i Dok. 8:47, og at en i stedet ønsker å instruere Regjeringen til å lempe på vilkårene i den utslippstillatelsen SFT ga Naturkraft i januar 1999 og som MD stadfestet i Juni 1999.

Dette er mindre problematisk enn Høyres forslag siden det medfører at utslipp av CO₂ fortsatt skal behandles etter forurensningsloven, men som bemerket ovenfor har Stortingets rettslige adgang til å instruere Regjeringen i enkeltsaker begrenset rekkevidde.

Også forurensningsloven § 18 setter skranker for adgangen til å lempe på vilkårene i Naturkrafts utslippstillatelse. Det må enten sannsynliggjøres at vilkårene i denne "er unødvendige for å motvirke forurensninger" (§ 18, 1. ledd nr. 4) eller at de fordeler Naturkraft får ved at vilkårene blir lempet på "er vesentlig større enn de skader eller ulemper det vil føre til for miljøet" (1. ledd nr. 5). Det kan dermed slås fast at det skal mye til for å lempe vilkårene i utslippstillatelsen, og at det er tvilsomt om vilkårene for slik lemping er oppfylt, jf. at det brukes sterke uttrykk i § 18 ("unødvendig" og "vesentlig"). Det gjør neppe saken bedre at lemping eventuelt vil bli tvunget fram av et stortingsflertall som bruker sin begrensede adgang til å instruere Regjeringen i en enkeltsak.

Også det såkalte IPPC-direktivet (EU-direktiv 96/61/EC concerning integrated pollution prevention and control) som er bindende for Norge gjennom EØS-avtalen, setter skranker for hvilket vedtak stortingsflertallet kan fatte. Direktivet krever at forurensende bedrifter skal gjennom en individuell konsesjonsbehandling der de får utslippsgrenser (se bl.a. artikkel 9 nr. 3) og hver enkel bedrift skal pålegges å bruke best tilgjengelig teknologi for å redusere utslippene (artikkel 10).

En kan dermed slå fast at det både politisk og juridisk ligger an til en spennende "gasskraftvår".