Rettslige virkninger av energi- og miljøkomitéens forslag til instruks i gasskraftssaken

1. Forslaget til instruks i Innst. S. nr. 122 for 1999-2000
 
Statens Forurensingstilsyn (SFT) ga i januar 1999 Naturkraft utslippstillatelse til to gasskraftverk på Vestlandet, men stilte som vilkår at en reduserte utslippene av CO₂ ned til 90% av det omsøkte nivået og også reduserte NO_x-utslippene i betydelig grad. Dette var dels basert på en vurdering av hva som er/ville være best tilgjengelig teknologi (BAT), og dels på at Norge ifølge Kyoto-protokollen er forpliktet til å vise klar progresjon i arbeidet med å redusere sine CO₂-utslipp innen år 2005. Dersom utslippene fra de to gasskraftverkene ikke ble redusert med 90 %, ville det være praktisk talt umulig å vise den påkrevde progresjonen.

Som et alternativ til å redusere utslippene, åpnet imidlertid SFT for at Naturkraft skal kunne kompensere utslippene ved å kjøpe kvoter når det framtidige systemet for handel med CO₂-kvoter som er forutsatt i Kyoto-protokollen, er etablert. Det siste ble imidlertid endret i klagerunden av Miljøverndepartementet, som påpekte at utslippstillatelsen ikke kunne kobles til et kvotesystem som først ville være et faktum flere år etter at tillatelsen er gitt. En eventuell kobling av denne art, får en eventuelt komme tilbake til når kvotesystemet faktisk er etablert, fremholder departementet.

Flertallet på Stortinget er som kjent, av den oppfatning at det ikke bør stilles så strenge krav til utslipp av CO₂ og NO_x som det forurensningsmyndighetene har gjort. Etter at dette flertallet nå har nedfelt sine synspunkter på gasskraftverk-saken i den nylig framlagte innstillingen fra Stortingets Energi- og miljøkomité (Innst. S. nr. 122 for 1999-2000), virker det som om departementets forbehold vedrørende koblingen til det fremtidige kvotesystemet, er et av flertallets viktigste ankepunkter mot utslippstillatelsene i deres nåværende form. I alle fall heter det i begrunnelsen for forslaget fra Arbeiderpartiets og Høyres komitémedlemmer om å instruere Regjeringen til å omgjøre tillatelsen (s. 27 i «tekstversjonen» av innstillingen):

«Mens SFT slår fast at Naturkraft skal kunne kompensere inntil 100 pst. av sine utslipp gjennom kjøp av utslippskvoter, vil departementet komme tilbake til mulighetene for kvotekjøp på et senere tidspunkt. Flertallet mener at SFT sin vurdering er i tråd med Stortingets konklusjoner ved behandlingen av oppfølgingen av Kyoto-avtalen – St.meld. nr. 29 (1997-1998).»

Senere i begrunnelsen (s. 36) heter det:

«Et annet flertall medlemmene fra Arbeiderpartiet og fra Høyre, vil understreke at så snart Kyoto-avtalens bestemmelser om fleksible gjennomføringsmekanismer eller et tilsvarende kvotemarked i Norden trer i kraft, må eventuelle gasskraftverk i Norge innordne seg dette regelverket og kompensere sine utslipp ved å kjøpe utslippskvoter eller gjennomføre tilsvarende tiltak. Dette er i tråd med den utslippstillatelse SFT opprinnelig ga, men som Regjeringen endret.»

Ut over dette har ikke komitéflertallet gått konkret inn på enkelthetene i SFTs vedtak hva angår utslipp av CO₂, bortsatt å framholde følgende (s. 36):

«I påvente av at Kyoto-avtalen trer i kraft, mener dette flertallet at det må gis tillatelse til bygging og drift av gasskraftverk i Norge uten strengere utslippskrav for klimagasser enn det som er vanlig å stille i dag i andre europeiske land som produserer gasskraft. Dette flertallet kjenner ikke til at det er stilt krav til CO₂-fjerning ved bygging av nye anlegg innen EØS-området. Dette innebærer at vilkårene i de utslippstillatelser som er gitt må endres. Kravet om 90 pst. reduksjon av CO₂-utslipp i forhold til de omsøkte nivåer kan ikke opprettholdes.»

Komitéens flertall, som på dette punktet også har tilslutning fra medlemmene fra Fremskrittspartiet, kommer også med noen merknader om sin forståelse av BAT-prinsippet (s. 39-40):

«Etter flertallets oppfatning innebærer de utslippsgrenser som er fastsatt i de tildelte utslippstillatelser at det må tas i bruk teknologi som i henhold til ovenstående ikke er tilgjengelig. Det vises i denne sammenheng til at forurensningsmyndighetene selv har uttalt at det er stillet krav om bruk av teknologi som er under utvikling.

Dette har medvirket til at miljøfordelene ikke har latt seg realisere. Flertallet understreker at det kan og skal stilles krav til utslippsgrenser som forutsetter bruk av best tilgjengelige teknikker, men at dette anvendes i tråd med det Stortinget har lagt til grunn ved tidligere anledninger vedrørende innholdet i dette begrepet.

Flertallet konkluderer: Fastsettelse av utslippsgrenser skal baseres på (best tilgjengelige) teknikker som er utviklet slik at de kan tas i bruk på en økonomisk og teknisk gjennomførbar måte, sammenholdt med de kostnader og nytte gjennomføringen vil gi.»

Dette munner så ut i følgende instruks til Regjeringen (s. 40-41 og 102) hva angår utslipp av CO₂:

«Stortinget ber Regjeringen snarest treffe tiltak for omgjøring av vilkårene i de tildelte utslippstillatelser for gasskraftverk. Behandlingen av omgjøringssakene og eventuelle utslippssøknader for nye gasskraftverk forutsettes å skje innenfor forurensningslovens rammer, og slik at følgende retningslinje legges til grunn:

Inntil et system for omsetning av utslippskvoter er lovregulert og satt i kraft stilles ikke strengere utslippskrav for klimagasser enn det som i dag er vanlig for gasskraftprodusenter i andre EØS-land.»

Det praktiske innholdet av denne delen av instruksen er at det ikke skal stilles krav om reduserte CO₂-utslipp fra gasskraftverkene, jf. dets bemerkning om at det ikke «kjenner til at det er stilt krav til CO₂-fjerning ved bygging av nye anlegg innen EØS-området.» Dette skal dessuten ikke bare gjelde i forhold til omgjøringen av de to foreliggende utslippstillatelsene for Naturkrafts gasskraftverk. Det skal også gjelde som et generelt prinsipp for «eventuelle utslippssøknader for nye gasskraftverk«, herunder også for søknaden fra Industrikraft Midt-Norge om bygging av gasskraftverk på Skogn som ventelig vil bli avgjort av SFT i løpet av første halvår 2000.

Instruksen inneholder også et punkt som angår hvilke krav som skal stilles til utslipp av NO_x:

«Krav til utslippsreduksjoner av NO_x kan søkes imøtekommet ved at søkerne påtar seg forpliktelser som innebærer NO_x-reduserende tiltak i andre virksomheter, herunder samferdselssektoren».

Her legges det dermed opp til en ordning hvor søkerne skal forplikte seg til å redusere utslippene andre steder enn i sin egen virksomhet. I realiteten legges det dermed opp til et slags kvotesystem.

2. Oversikt over de rettslige problemstillingene instruksen reiser
 
Det er all grunn til å trekke i tvil om den foreliggende instruksen er rettslig bindende for Regjeringen, og om den egentlige rettslige virkninger overhodet. Siden samtlige av de innvendinger som kan reises har sammenheng med spørsmålet om rekkevidden av Stortingets instruksjonsmyndighet overfor Regjeringen, skal det nedenfor først gis en generell oversikt over instruksjonsmyndigheten og dens grenser, jf. punkt 3.

Den overstående gjennomgangen viser at en står overfor en «to-hodet» instruks (for ikke å si et «to-hodet troll»M-^E). Det dreier seg for det første om en konkret instruks om å omgjøre Naturkrafts to utslippstillatelser, hvilket imidlertid ikke kan gjøres uten at vilkårene i forurensningsloven § 18 er oppfylt. Denne problemstillingen er nærmere drøftet i punkt 4.

For det andre dreier det seg om en generell instruks som ikke bare gir en retningslinje for myndighetenes skjønnsutøvelse i framtidige saker (f.eks. at praksis skal være mer liberal enn tidligere), men rent faktisk innebærer at alle framtidige saker om utslipp av CO₂ skal unntas fra konkret skjønnsmessig vurdering etter forurensningsloven. Instruksen legger dermed opp til de facto å unnta CO₂ fra konsesjonsbehandling etter loven. Siden CO₂ faktisk er omfattet av definisjonen av forurensning i lovens § 6, følger det imidlertid av lex superior-prinsippet at et vedtak med et slikt innhold bare kan fattes i lovs form. Dette er nærmere behandlet i punkt 5.

I forlengelsen av dette kan det også trekkes i tvil om instruksens materielle innhold – at det «ikke skal stilles strengere utslippskrav for klimagasser enn det som i dag er vanlig for gasskraftprodusenter i andre EØS-land» – er i samsvar med vurderingstemaet i forurensningsloven § 11, 4. ledd og formålsparagrafen i § 1, jf. også grunnloven § 110 b. Spørsmålet har også selvstendig relevans i forhold til omgjøringen av Naturkrafts utslippstillatelser. Se punkt 6.

Det er også grunn til å spørre om instruksens materielle innhold bryter med det miljørettslige prinsippet om at utbyggeren skal pålegges utslippskrav som er basert på at de til enhver tid beste tilgjengelige teknologier (BAT) skal tas i bruk. Prinsippet er i forurensningsloven § 2 nr. 3 nedfelt som en retningslinje for anvendelsen av loven. Det er utdypet i EUs direktiv 96/61/EC om «integrated pollution prevention and control» som er en del av EØS-avtalen og dermed folkerettslig bindende for Norge. Siden direktivet gir BAT et klarere innhold og dessuten er mer konkret enn forurensningslovens vage retningslinje, er det også et viktig moment ved tolkningen av loven, jf. presumsjonsprinsippet, samt det faktum at Stortinget ved ratifikasjonen la til grunn at norsk rett samsvarer med direktivet på dette punktet, jf. St. prp. nr. 4 for 1997-98 kapittel 4.

Til tross for at direktivet vil bli nærmere behandlet i punkt 7, skal det allerede her nevnes at det i klartekst slår fast at det skal settes utslippsgrenser basert på BAT når det gis utslippstillatelser. Dets artikkel 9 (4) åpner dessuten for strengere BAT-krav i Norge hva angår utslipp av CO₂ og andre klimagasser fra gasskraftverk. Norge har som olje- og gassprodusent større muligheter for å rense og deponere CO₂ enn det gjennomsnittlige EØS-land. Dermed vil en tilgjengelig teknologi som ikke er anvendelig midt i Tyskland, Frankrike eller Spania utmerket godt kunne være anvendelig i Norge. Det betyr at en eventuell norsk utslippstillatelse som ligger på gjennomsnittsnivået i EØS kan være i strid med direktivet, fordi dette legger opp til at BAT på dette punktet er strengere i Norge (og eventuelle andre land med de samme naturgitte forutsetninger) enn for det gjennomsnittlige EØS-land.

Instruksens punkt om at framtidige krav om utslippsreduksjoner av NO_x skal kunne oppfylles ved at virksomhetene forplikter seg til å redusere utslippene i andre virksomheter enn i egen virksomhet, er på sin side i åpenbar strid med forurensningsloven, fordi denne ikke gir hjemmel for å stille denne type krav. Som instruks er dermed heller ikke denne delen av flertallets vedtak rettslig bindende, men siden også komitéflertallet tar høyde for dette i innstillingen, vil ikke dette bli gjort til noe hovedpunkt i notatet. Problemstillingen vil likevel bli noe nærmere behandlet i punkt 8.

3. Generelt om Stortingets instruksjonsmyndighet
 
3.1 Juridisk teori
 
Det tradisjonelle synet i juridisk teori er at når Stortinget ved lov har gitt myndighet til Regjeringen eller et annet forvaltningsorgan (f.eks. SFT), har det avskåret seg selv fra å instruere forvaltningen om hvordan myndigheten skal utøves. Se Castberg, Statsforfatning II, s. 63.

Flertallet i Stortingets utenriks- og konstitusjonskomité, inkludert Høyres og Arbeiderpartiets representanter, tiltrådte dette synet i Innst. S. nr. 277 for 1976-77 s. 7: «Komiteen antar at de beste grunner taler for det syn at Stortinget ikke med rettslig bindende virkning kan utferdige direktiver på et område som ved lov er tillagt Regjeringen eller andre forvaltningsorganer«.

Nyere teori har inntatt et mer nyansert syn. Eckhoff hevder at uten spesielle holdepunkter kan det vanskelig tenkes noen grunn til å tolke lover slik at de avskjærer Stortingets instruksjonsmyndighet, men at instruksen under enhver omstendighet må ligge «innenfor rammen av den fullmakt som er gitt, og ikke stride mot noe som er bestemt ved lov» (Forvaltningsrett, 6. utg. s. 173).

Andenæs antar i Statsforfatningen i Norge, 7. utg. s. 330-332 at Stortinget kan gi generelle instrukser om hvordan forvaltningen skal utøve sin myndighet innenfor lovens rammer, f.eks. at praksis skal være mer eller mindre liberal, mens derimot myndigheten til å gi konkrete instrukser om at et bestemt vedtak med et bestemt innhold skal treffes, er mer begrenset. Spørsmålet om Stortingets myndighet til å gi slike instrukser betegnes som «omstridt og uklart«. Andenæs hevder også at det «ser ut til at tenkemåten hos universitetsjuristene ikke har vært helt i takt med tenkemåten hos det store flertall innenfor Stortinget«.

3.2 Stortingets tidligere praksis
 
Komitéflertallet bruker mye energi på å framheve at Stortinget også tidligere har instruert Regjeringen i forvaltningssaker. Det har tidligere benyttet sin instruksjonsmyndighet overfor Regjeringen til å gi generelle retningslinjer om skjønnsutøvelsen etter en lov; f.eks. at bestemte hensyn skal vektlegges mer enn tidligere, eller at den framtidige praktiseringen av loven skal være mer eller mindre liberal. Det har dessuten, som flertallet også framhever, selv foretatt den konkrete skjønnsutøvelsen i enkeltssaker, f.eks. i sakene om Privat Hospital AS og sykehusdrift ved Ring Medisinske Senter. I disse sakene var imidlertid hovedspørsmålet om en skulle tillate privat sykehusdrift i Norge eller ikke, noe Brundtland-regjeringen hadde avslått.

Spørsmålet om en skulle tillate privat sykehusdrift i Norge eller ikke, er åpenbart en politisk sak, der det var helt naturlig at stortingsflertallet brukte sin rett til å instruere Regjeringen når denne gikk inn for en annen løsning enn hva flertallet ønsket. Denne praksisen er imidlertid likevel ikke noen god parallell til gasskraftssaken slik flertallet på Stortinget nå hevder (s. 34).

Selv om en del representanter for flertallet på Stortinget prøver å gi inntrykk av noe annet, dreier saken seg ikke om en skal tillate bygging og drift av gasskraftverk i Norge. Det har faktisk SFT og Miljøverndepartementet gitt tillatelse til, og det er nå spørsmål om hvilke konkrete vilkår som skal stilles for utslippene fra slike kraftverk. Stortinget har aldri tidligere gått så langt i retning av å angi hvilke vilkår som skal gjelde for en virksomhet som det gjør nå. Det beveger seg dermed adskillig lenger inn på et område som etter Grunnloven tilligger Regjeringen enn hva det har gjort tidligere.

Selv om Stortinget ved flere anledninger har instruert Regjeringen i enkeltsaker som etter loven skal avgjøres av forvaltningen, er ikke Stortingets praksis entydig. Det har ved en rekke anledninger vedtatt ikke å ta under behandling dokument 8-forslag om å instruere Regjeringen på slike områder. Et notat av 7. januar 1998 fra Det konstitusjonelle kontor til Stortingets presidentskap viser at det i perioden 1995-98 var like vanlig ikke å behandle slike forslag som å behandle dem. Særlig interessant er Dok 8:25 (1997-98) som ble tatt under behandling, men – etter komitéens tilråding – nedstemt under voteringen. Tilrådingen var bl.a. begrunnet med at forslaget «omhandler saker det tilligger Landbruksdepartementet å avgjøre» (Innst. S. nr. 69 1997-98).

Det kan tilføyes at hvis det oppnås generell aksept for en slik framgangsmåte som den Stortingets flertall nå legger opp til, vil en langt på vei uthule prinsippet om maktfordeling mellom Stortinget og Regjering, som har hatt – og har – betydelig realitet i norsk statsrett også etter innføringen av parlamentarismen. En slik uthuling vil ha mange uheldige sider, hvorav en er at Stortinget ikke har det utredningsapparat som Regjeringen og den underordnede forvaltning har. Følgelig er Stortinget ikke egnet til å drive med detaljforvaltning, og i den grad den er misfornøyd med Regjeringens avgjørelser og praksis bør en – så lenge Regjeringen/forvaltningens virksomhet faktisk ligger innenfor lovens rammer – heller endre loven enn å instruere Regjeringen til å bryte den.

3.3 Rekkevidden av Stortingets instruksjonsadgang
 
Det er ikke mulig å trekke noen sikker konklusjon på bakgrunn av det overstående, men det må antas at Stortinget har en ikke ubetydelig adgang til å instruere Regjeringen også i enkeltsaker. Forslaget til instruks i den foreliggende saken er imidlertid svært vidtrekkende og detaljert. Så vidt vites har Stortinget aldri tidligere gått så langt i å instruere Regjeringen på lovbestemte områder. Selv om en legger til grunn at en instruks av denne art skulle ligge innenfor Stortingets instruksjonsmyndighet, er det likevel god grunn til å tolke denne type instrukser innskrenkende.

En absolutt grense for instruksjonsmyndigheten er dessuten at instruksene ikke må stride mot lov (lex superior-prinsippet) eller mot internasjonale avtaler som Stortinget har ratifisert.

Stortinget kan dermed ikke med rettslig bindende virkning instruere Regjeringen til å omgjøre en utslippstillatelse dersom vilkårene i forurensningsloven § 18 ikke er oppfylt. Det kan heller ikke instruere Regjeringen til å unnta et stoff fra realitetsbehandling etter forurensningsloven dersom dette først er omfattet av lovens definisjon, slik både CO₂ og andre klimagasser faktisk er. Dersom Stortinget ønsker et slikt unntak, har det ingen annen mulighet enn å endre loven. Det er imidlertid ikke gitt at en vil kunne gjøre det uten å komme i strid med IPPC-direktivet og for så vidt også med annen EU-/EØS-relatert lovgivning. Og i alle fall kan Stortinget ikke med rettslig bindende virkning instruere Regjeringen til å opptre i strid med IPPC-direktivet.

3.4 Nærmere om tolkningen av den foreslåtte instruksen
 
Instruksen inneholder detaljerte pålegg til Regjeringen om både omgjøring av tildelte utslippstillatelser og behandlingen av utslippssøknader for nye gasskraftverk. Både omgjøring av eksisterende tillatelser og behandling av fremtidige søknader forutsettes ifølge instruksen å skje innenfor forurensningslovens rammer. Det er uklart hvordan denne forutsetningen skal tolkes.

Den ene muligheten er å tolke forutsetningen dithen at Regjeringen pålegges å følge retningslinjene i det foreslåtte vedtaket, men kun i den utstrekning det kan skje innenfor forurensningslovens rammer. I så fall er det opp til forvaltningen å tolke forurensningsloven og dermed avgjøre dens rammer. Etter en slik forståelse inneholder forslaget kun et pålegg om å undersøke mulighetene for omgjøring og en instruks om hvordan skjønnet skal utøves dersom forvaltningen kommer til at omgjøring kan skje (og tilsvarende for fremtidige søknader).

Skulle forvaltningen etter dette komme til at loven ikke åpner for slike vedtak, vil det være i tråd med instruksen om vedtak ikke treffes.

Den andre muligheten er å tolke forutsetningen dithen at Stortinget har tolket loven og kommet til at instruksen kan gjennomføres innenfor lovens rammer, og at omgjøring av tildelte tillatelser/tildeling av nye tillatelser derfor skal skje.

Skulle forvaltningen etter dette komme til at loven ikke åpner for slike vedtak, vil det foreligge motstrid mellom loven og instruksen. Instruksen må da settes til side etter lex superior-prinsippet, og er således ikke rettslig bindende for Regjeringen.

Som nevnt kan Stortinget ikke pålegge Regjeringen å handle i strid med loven, og det kan således heller ikke instruere Regjeringen om hvordan loven skal tolkes. Det har derfor formodningen for seg at instruksen kun er ment å gjelde forvaltningsskjønnet, ikke lovtolkningen.

Uansett hvordan instruksen tolkes, vil Regjeringen ikke være forpliktet til å handle i strid med loven. Spørsmålet har kun betydning for om instruksen eventuelt må tilsidesettes som stridende mot loven. I det følgende forutsettes det at instruksen ikke inneholder noe pålegg om lovtolkningen.

4. Forurensningsloven § 18 – lemping av Naturkrafts utslippstillatelser
 
4.1 Vilkårene for lemping i § 18
 
En nødvendig forutsetning for å omgjøre Naturkrafts utslippstillatelser er at vilkårene for omgjøring i forurensningsloven § 18 må være oppfylt. For at en tillatelse skal endres til konsesjonshavers fordel må det enten sannsynliggjøres at vilkårene i tillatelsen «er unødvendige for å motvirke forurensninger» (§ 18, 1. ledd nr. 4) eller at de fordeler Naturkraft får ved at vilkårene blir lempet på «er vesentlig større enn de skader eller ulemper det vil føre til for miljøet» (1. ledd nr. 5).

Slik komitéflertallet har begrunnet sin instruks, kan det også virke som om en mener at «alminnelige forvaltningsrettslige regler» gir adgang til omgjøring (s. 35), jf. § 18, 1. ledd nr. 6 og forvaltningsloven § 35. Flertallets formulering på dette punktet er riktignok uklar, men hvis en mener at de alminnelige omgjøringsreglene gir en videre omgjøringsadgang enn det som følger av reglene i § 18, 1.ledd nr. 4 og nr. 5, f.eks. slik at det kan være adgang til omgjøring også om de vilkårene SFT har satt ikke er unødvendige for å motvirke forurensing, eller at Naturkrafts fordeler av omgjøringen ikke er vesentlig større enn de ulempene miljøet blir påført, tar en høyst sannsynlig feil. Forurensningsloven er på dette punktet den spesielle loven, mens de alminnelige forvaltninsgsrettslige reglene er generelle regler, og det er sikker rett at de spesielle reglene må gå foran i den grad disse setter strengere krav enn de generelle reglene (lex specialis-prinsippet).

En kan etter dette slå fast at det skal en del til for å lempe på vilkårene i en utslippstillatelse, og at det slett ikke er opplagt at vilkårene for å lempe på kravene i Naturkrafts utslippstillaltelse er oppfylt, jf. at det brukes sterke uttrykk i § 18 («unødvendig» og «vesentlig»).

Komitéflertallet opererer med en forutsetning om at gasskraftverkene vil gi en miljøgevinst fordi de vil medføre at de totale globale CO₂-utslippene vil gå ned ved at de vil bidra til utfasing av dansk kullkraft. Basert på denne forutsetningen «legger [flertallet] til grunn» at vilkårene i § 18 er oppfylt. Det kan her være verdt å merke seg at det i et tidligere utkast til komitéens innstilling het at en «konstaterer» at disse vilkårene er oppfylt. En ser dermed ut til å ha moderert seg en smule, og det med rette. Uttalelsen kan vanskelig anses som noe annet enn en meningsytring fra et flertall som selvsagt ikke med bindende virkning kan avgjøre om vilkårene i § 18 er oppfylt.

4.2 Ny saksbehandling er påkrevd
 
Vurderingen av om vilkårene i § 18 er oppfylt må i første omgang foretas av forurensningsmyndighetene, og siden forskrift om saksbehandling etter forurensningsloven av 11. juli 1983 fastslår at forskriften med visse unntak også gjelder for omgjøringsvedtak etter § 18, jf. forskriftens § 1, er det ikke tvil om at vil være nødvendig med en ny runde med saksbehandling.

Det vil si at Regjeringen, dersom Stortingets flertall vedtar det foreliggende utkastet til instruks, må sende saken tilbake til SFT, som da må ta stilling til om – og i tilfelle hvilken grad – en lemping kan gjennomføres uten at en overskrider skrankene i § 18.

Det kan ikke uten videre gis en ny/endret utslippstillatelse, slik en del av de mest aktive omgjøringsforkjemperne på Stortinget synes å ha sett for seg. Saken vil måtte behandles av SFT i samsvar med de ordinære saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven og forurensningsloven. Dette fremgår nå av flertallets instruks, der en på et relativt sent stadium i komitéarbeidet har innarbeidet merknader (s. 35) om at «nødvendige krav til saksbehandling etter forurensningsloven og forvaltningsloven følges«. Innenfor disse rammene må det legges til rette for en rask behandling, fremholder flertallet, som også viser til at det må tas hensyn til at saken har vært utredet tidligere, at berørte parter og interessenter har vært hørt og at det foreligger en godkjent konsekvensutredning.

Selv om det er riktig at en ikke vil måtte legge opp til samme omfattende saksbehandling som om det hadde dreid seg om en førstegangs søknad om utslippstillatelse, er det imidlertid ikke til å komme utenom at det både formelt og reelt sett vil måtte gi en ny utslippstillatelse dersom instruksen skal følges opp. Dette må blant annet innebære at involvere parter og andre interesser må høres på nytt, og at et eventuelt vedtak fra SFT om å lempe på de fastsatte vilkårene må kunne påklages til Miljøverndepartementet. Selv om Stortinget skulle vedta en instruks i samsvar med den som nå er foreslått, vil det således kunne ta betydelig tid før det foreligger en endelig stadfestet omgjort utslippstillatelse. Fra 12 til 15 måneder er antydet.

4.3 KomitM-^@éflertallets forutsetninger holder ikke
 
Det vurderingstemaet forurensningsmyndighetene når de får saken til behandling først må ta stilling til, er om og i tilfelle i hvilken grad, instruksens materielle innhold (at det ikke skal stilles strengere krav til CO₂-utslippene enn det som er vanlig for gasskraftverk i andre EØS-land) kan gjennomføres uten at en kommer i konflikt med vilkårene i § 18. Bare dersom disse myndighetene mener at dette er tilfellet kan de gå videre med saken og gi en ny utslippstillatelse. Mener de derimot at vilkårene for lemping i § 18 ikke er oppfylt, må de konkludere med at instruksen fra Stortinget ikke kan gjennomføres innenfor lovens rammer. Denne delen av instruksen vil dermed være uten reellt innhold, og det er ikke usannsynlig at man vil måtte trekke en slik konklusjon.

Komitéens flertall har altså basert sin antagelse om at en er innenfor rammene for omgjøring i § 18, på en forutsetning om at gasskraftverkene vil føre til en reduksjon av de samlede utslipp av CO_2, og at kraftverkene dermed vil forbedre den totale miljøsituasjonen. Som grunnlag for denne forutsetningen viser komitéflertallet flere steder i innstillingen til uttalelser fra NVEs konsesjonsbehandling etter energiloven og til uttalelser fra SINTEF.

NVEs anleggskonsesjon ble imidlertid gitt i oktober 1996 og situasjonen har etter det endret seg betydelig, med den følge at en rekke av de forutsetningene NVE la til grunn for å gi anleggskonsesjon ikke lenger holder. En av NVEs forutsetninger, var at ny kapasitet i Norden for el-produksjon blant annet ville bestå av kullkraft, men Danmark har senere vedtatt at det ikke skal bygges nye kullkraftverk. NVE la videre til grunn at det ikke var nødvendig for gasskraftverkene å kompensere for sine utslipp, fordi disse uansett ville bidra til at veksten av utslippene ville bli redusert. I dag er det imidlertid allmen enighet, både på myndighetshold og i Stortinget, om at hvert tonn CO₂ som slippes ut medfører en miljøkostnad uansett hvilken kilde det kommer fra. NVE la også til grunn at en framtidig internasjonal klimaavtale med begrensninger på de ulike landenes utslipp ikke ville endre forutsetningene for deres konklusjoner. I dag erkjenner imidlertid miljømyndighetene i samtlige land at Kyoto-protokollen setter begrensninger og kostnader for deres utslipp, og at den vil endre konkurranseforholdet mellom «skitten» og «ren» energi.

SFT uttrykte allerede i høringsrunden i forbindelse med NVEs anleggskonsesjon skepsis til om NVEs forutsetning om at gasskraftverkene ville føre til reduserte CO₂-utslipp var holdbar. SFT var således vel kjent med hva NVE hadde lagt til grunn når en selv satte sine utslippskrav i januar 1999. Som konsesjonsorgan etter forurensningsloven var man imidlertid selvsagt ikke bundet av NVEs vurderinger, og en la da heller ikke disse til grunn for den utslippstillatelsen som ble gitt. Også Kyoto-protokollen var en del av grunnlaget for SFTs fastsettelse av utslippsvilkårene.

Det var en arbeiderpartiregjering som i sin tid fastslo at det var SFT som var konsesjonsmyndighet for CO₂-utslippene fra gasskraftverkene. Da etatens avgjørelse forelå sa Arbeiderpartiet seg godt fornøyd med utslippstillatelsen, og en fant ikke grunn til å trekke fram NVEs vurderinger. Det var ikke NVE som ga utslippstillatelsene og det er ikke NVE som eventuelt skal omgjøre disse. Det er derfor underlig at komitéflertallet nå legger så stor vekt på NVEs til dels foreldede vurderinger, som i stor grad er basert på opplysninger fra Naturkraft og selskapets konsekvensutredning, når en argumenterer for at gasskraftverkene vil forbedre den totale miljøsituasjonen.

Industrikraft Midt-Norge har fått utarbeidet en rapport fra SINTEF for sitt gasskraftprosjekt på Skogn. Søknaden om utslipp fra dette anlegget er fortsatt til behandling hos SFT og til offentlig høring. Hvordan Stortinget kan bestemme utfallet av denne behandlingen og diktere konklusjonen før faginstansene har kommet med sin vurdering, er mer enn underlig. SINTEFs rapport analyserer perioden framt til 2005 når den anslår den årlige effekten av Industrikrafts gasskraftverk. Da har kraftverket imidlertid kun vært i full drift et par måneder hvis alt går etter planen. Det er vanskelig å se hvordan noen kan oppgi en årlig CO₂-effekt basert på dette, spesielt når det er den langsiktige effekten av å introdusere gasskraftverket som er mest relevant, altså tidsperioden fram til 2030-35.

Innad i SINTEF er det også betydelig uenighet om rapportens innhold og konklusjoner. Dr. Ingeniør Erik Lindeberg ved SINTEF har endog rykket offentlig ut mot rapporten, bl.a. fordi den ikke tar i betraktning en alternativ anvendelse av gassen. Rapportens forfattere har innrømmet at dette ikke er med i rapporten. For øvrig har heller ikke NVE tatt hensyn til alternative måter å anvende gassen på og derfor bidrar også dette til å gjøre utgangspunktet for NVEs vurdering ufullstendig. Det kan også nevnes at Statistisk sentralbyrå er av den oppfatning at gasskraft ikke vil føre til nedleggelse av eksisterende kullkraftverk, på grunn av deres lave produksjonskostnader. Liknende signaler er for øvrig også fremkommet fra dansk hold.

En kan etter dette slå fast at det i alle fall hersker høy grad av usikkerhet om komitéflertallets forutsetninger er holdbare, og at det uten tvil vil være nødvendig med nye utredninger for å avklare om dette er tilfellet, og om vilkårene for omgjøring etter § 18 eventuelt er oppfylt. Det er SFT som skal foreta denne vurderingen, og som det fremgår av det overstående, har også denne etaten tidligere uttrykt skepsis til om de forutsetningene flertallet nå legger til grunn er holdbare.

Tatt i betraktning at vilkårene i forurensningsloven § 18 for å lempe en utslippstillatelse er strenge, må det trolig være tilstrekkelig for å slå fast at vilkårene ikke er oppfylt at en kan påvise usikkerhet om hvorvidt gasskraftverkene vil ha noen positiv miljøeffekt eller ikke. Det må kunne kreves en relativt høy grad av sikkerhet for å kunne fastslå at vilkår er «unødvendige» eller at fordelene for utbyggerne er «vesentlig større» enn ulempene for miljøet. Det framgår av det overstående at det i høy grad hersker en slik usikkerhet, og at en med ganske stor grad av sikkerhet kan fastslå at forutsetningene neppe holder. Dermed er vilkårene for omgjøring etter § 18 ikke oppfylt.

4.4 Miljøverndepartementets endring av SFTs avgjørelse er ikke basert på skjønn
 
Det kan tilføyes at komitéflertallet i sin begrunnelse for instruksen legger adskillig vekt på å understreke at forurensningsloven gir et ikke ubetydelig rom for skjønn, noe det for så vidt har rett i. Som påpekt innledningsvis, virker det imidlertid som om et av hovedankepunktene mot Naturkrafts utslippstillatelser i deres nåværende form, er at departementet endret det punktet i tillatelsene hvor SFT åpnet for at Naturkraft kunne velge mellom enten å redusere utslippene ned til 90 % av det omsøkte, eller å kompensere disse gjennom et fremtidig system for kvotehandel. Slik forurensningsloven er utformet i dag, gir den imidlertid ikke hjemmel for en slik kobling, jf. Bellonas anførsler om dette i vår klage på SFTs utslippstillatelse 11. februar 1999 og i vårt brev med utdypende merknader 4. juni 1999.

Departementet hadde dermed i praksis intet annet valg enn å oppheve denne uhjemlede delen av utslippstillatelsen og påpeke at spørsmålet om kobling til et fremtidig kvotesystem i stedet måtte vurderes når et slikt system faktisk er etablert og de nødvendige endringer i forurensningsloven er iverksatt. Den delen av departementets vedtak i klagesaken som komitéflertallet uttrykker konkret misnøye med, er følgelig ikke basert på skjønnsmessig avveining, men på lovtolkning. Dermed faller denne innvendingen mot innholdet av Naturkrafts nåværende utslippstillatelser bort, samtidig som komitéflertallet syn ikke kan gjennomføres ved instruks, men kun ved lovendring. Og det har Arbeiderpartiets representanter ved en rekke anledninger uttalt at ikke er aktuelt.
 
4.5 Konklusjon
 
Det må etter dette være klart at Regjeringens underordnede organer vil måtte bruke betydelig tid på å avklare om omgjøringen kan skje innenfor forurensningslovens rammer. Det er videre nærliggende å trekke den konklusjon at utslippstillatelsen ikke kan endres innenfor disse rammene. Den delen av flertallets instruks som angår omgjøringen av Naturkrafts utslippstillatelse, er derfor ikke rettslig bindende for Regjeringen. Selv om instruksen i og for seg er rettslig holdbar, siden den både forutsetter at omgjøringen skal skje innenfor lovens rammer og i samsvar med gjeldende saksbehandlingsregler, er den uten innhold fordi den ikke kan gjennomføres innenfor lovens rammer. Det er derfor fristende å gi Carl I. Hagen rett når han i en kronikk i VG 4. mars 2000 hevder at Høyres og Arbeiderpartiets instruks ikke vil gi noen fortgang i utbyggingsprosessen.

5. Behandlingen av fremtidige gasskraftssøknader

5.1 Instruksforslaget innebærer en de facto lovendring som må gis i lovs form

Som oversikten i punkt 2 viser, har instruksen også en generell side, ved at det ved fremtidige søknader om utslippstillatelser for gasskraftverk ikke skal stilles strengere krav ved utslipp av klimagasser fra slike installasjoner enn det som er vanlig i andre EØS-land. Mens den delen av instruksen som omhandler omgjøringen av Naturkrafts utslippstillatelse er holdbar isolert sett fordi den tar de nødvendige forbehold, men er uten betydning fordi den neppe kan gjennomføres innenfor forurensningslovens rammer, er den generelle delen av instruksen adskillig mer problematisk fordi den de facto innebærer en lovendring.

Forurensningsloven legger imidlertid opp til en individuell skjønnsmessig behandling av den enkelte utslippssøknad. Stortinget kan for så vidt gi generelle retningslinjer for hvordan dette skjønnet skal utøves, men et vedtak om å unnta søknader om bestemte typer utslipp fra slik behandling, kan ikke treffes som plenarvedtak, men kun som lovvedtak.

Arbeiderpartiet har imidlertid brukt mye energi på å understreke at det «verken [er] nødvendig eller riktig å endre forurensningsloven«, se f.eks. bakgrunnsnotat 19. januar 2000 for stortingsgruppens syn på gasskraftssaken. Instruksen legger imidlertid de facto opp til at forurensningsmyndighetene skal pålegges å gi utslippstillatelser med et bestemt innhold ved alle fremtidige søknader om gasskraftverk hvor det ikke skal stilles krav om reduserte utslipp av CO_2. Det en dermed gjør, men i instruks form, er å unnta klimagassen CO₂ fra behandling etter forurensningsloven.

Utslippstillatelsene skal altså gis slik at det ikke stilles andre krav «enn det som er i dag er vanlig» i andre EØS-land som produserer gasskraft, hvilket må tolkes dit hen at en mener det ikke skal stilles krav om reduserte CO₂-utslipp fra slike virksomheter, jf. flertallets merknad om at en ikke «kjenner til» at det stilles slike krav i andre EØS-land.

En tilpassing til det «normale» vil dermed bety at en unntar CO₂ fra realitetsbehandling etter forurensningsloven. Det er imidlertid den norske forurensningsloven som gjelder i Norge, og når denne omfatter utslipp av CO₂ og andre klimagasser, kan ikke dette omgås ved at en tilpasser behandlingen av de kravene som settes til CO₂-utslipp og andre klimagasser, til det som er «vanlig» i land uten en lovgivning med et tilsvarende innhold, og som for øvrig opererer med adskillig høyere krav om energiutnyttelse fra gasskraftverk enn de norske kraftverkene.

Heizkraftwerk Berlin Mitte som ble etablert i 1997, har f.eks. en energiutnyttelse på ved 90 % (se http://www.sensut.berlin.de/sensut/umwelt/energie/sparen/hkmitte2.htm). Naturkrafts prosjekter ligger til sammenlikning rundt 58 %, og det er ikke gitt at disse ville ha blitt godtatt i EU, noe også Danmarks energiminister Sven Auken påpekte da han i 1997 uttalte at Naturkrafts konsept neppe ville ha blitt godkjent i Danmark.

5.2 Konklusjon

Instruksen har karakter av å være en lovendring, og siden det er sikker rett at loven ikke kan endres ved plenarvedtak (lex superior-prinsippet) kan ikke denne delen av instruksen være rettslig bindende for Regjeringen. Hvis flertallet på Stortinget først ønsker å unnta CO₂ fra realitetsbehandling etter forurensningsloven, vil en dermed først måtte endre loven.

I tillegg til at dette er den eneste rettslige holdbare måte å gjøre dette på, ville det for øvrig også være det som er mest parlamentarisk ryddig. Dersom det skulle bli generell aksept for at Stortinget ikke bare kan utfylle det generelle innholdet av en lov ved plenarvedtak, men også endre loven ved et slikt vedtak, vil det innebære et markant brudd med parlamentarisk praksis, og det ville i alle fall ikke bli lettere for framtidige mindretallsregjeringer å fungere. Det er underlig at opposisjonen på Stortinget, som selv må regne med å kunne havne i en mindretallsregjering, ikke innser dette.

6. Forholdet mellom instruksen og skjønnstemaet i forurensningsloven § 11
7.
Ifølge forurensningsloven § 11 fjerde ledd skal det ved skjønnsutøvelsen legges vekt på «de forurensningsmessige ulemper ved tiltaket sammenholdt med de fordeler og ulemper som tiltaket for øvrig vil medføre«. Ifølge Backer Innføring i naturressurs- og miljørett 2. utg., 1995, s. 203 har «slike retningslinjer […] betydning både for hvilke hensyn som er relevante, og for deres vekt ved avveiningen. […] Slik forurl. § 11 fjerde ledd er formulert, må hovedvekten legges på de forurensningsmessige hensyn«. Både lovens formåls-bestemmelse (§ 1) og Grunnloven § 110b støtter en slik tolkning.

Å la «det som i dag er vanlig for gasskraftprodusenter i andre EØS-land» være ubetinget avgjørende for hvilke utslippsgrenser som kan stilles for klimagasser, er ikke forenlig med lovens vurderingstema og intensjoner.

Loven etablerer et nasjonalt regime for utslipp av forurensende stoffer. Hva som er vanlig i andre EØS-land kan eventuelt trekkes inn som «fordeler og ulemper forøvrig» i form av hensynet til de norske kraftverkenes konkurranseevne. Men at dette skal være ubetinget avgjørende for hvilke utslippskrav som kan stilles, lar seg vanskelig forene med lovens ordlyd.

Selv om Stortinget kan bruke sin instruksjonsrett til selv å foreta den konkrete skjønnsavveiningen i enkeltsaker, kan det ikke gå utenfor rammene for det skjønnstemaet som stilles opp i den aktuelle hjemmelsbestemmelse. Eckhoff påpeker i Forvaltningsrett 6. utg. s. 308 at det må aksepteres at overordnede forvaltningsorganer stiller opp retningslinjer for skjønnsutøvelsen, men at «det kan by på tvil hvor langt det i så måte er adgang til å gå. En kan i alle fall ikke avskjære hensyn som etter loven skal tas i betraktning«. Det kan stilles spørsmål om ikke Stortinget ved denne instruksen nettopp avskjærer hensyn som etter loven skal tas i betraktning, og dermed går utenfor de alminnelige grensene for overordnede organers instruksjonsrett.

7. Beste anvendbar teknologi (BAT)

7.1 Generelt om BAT-kravet i forurensningsloven og EU-direktiv 96/61/EC

Prinsippet om at utbyggeren skal pålegges å ta i bruk den beste anvendbare teknologi (BAT – best available technology) for å unngå unødvendig miljøforringelse av en ellers samfunnsnyttig virksomhet er nedfelt i forurensningsloven § 2 nr. 3. Bestemmelsen lyder som følger:

«For å unngå og begrense forurensning og avfallsproblemer skal det tas utgangspunkt i den teknologi som ut fra en samlet vurdering av nåværende og fremtidig bruk av miljøet og av økonomiske forhold, gir det beste resultat».

På grunn av at vurderingstemaet både viser til miljørelaterte og økonomiske forhold, er det uklart i hvilket grad § 2 nr. 3 har noe konkret og selvstendig innhold ut over det som f.eks. framgår av § 2 nr. 1 der det heter at det skal «arbeides for å hindre at forurensing oppstår eller øker, og for å begrense forurensning som finner sted«. Det må imidlertid legges til grunn at utbyggeren kan pålegges utslippskrav som medfører at denne må ta i bruk ny teknologi, selv om dette medføre høyere kostnader enn om eldre teknologi skulle brukes. Videre kan det ikke være slik at det bare kan stilles BAT-krav til bedrifter med god økonomi, mens bedrifter med svak økonomi skal være fritatt for slike krav fordi disse ikke har økonomi til å gjennomføre dem, jf. at forurensningsloven § 18 nr. 3 åpner for at en konsesjon kan inndras når dette er til fordel for miljøet og også om dette skulle ramme konsesjonshaveren hardt økonomisk, jf. også Rt. 1995. s 738 (Norsk Fett & Lim).

Skal prinsippet overhodet ha noe rettslig innhold, må det derfor gi grunnlag for at myndighetene kan sette utslippsgrenser som er basert på at utbyggeren skal ta i bruk ny og anvendelig teknologi, selv om dette skulle medføre en viss økonomisk oppofrelse for ham. Hvis ikke ville prinsippet miste enhver betydning. Ut over dette utgangspunktet, gir imidlertid verken loven eller forarbeidene særlig veiledning når en skal foreta en konkret vurdering av prinsippets innhold.

Det såkalte IPPC-direktivet (Council Directive 96/61/EC concerning integrated pollution prevention and control) går derimot adskillig lengre i å definere BAT. Direktivet er en del av EØS-avtalen, og er rettslig bindende for Norge etter at Stortinget i desember 1997 gikk enstemmig inn for norsk tilslutning til direktivet, jf. St. Prp. nr. 4 for 1997-98 og Innst. S. nr. 62 for 1997-98. I tillegg til at direktivet stiller opp en folkerettslig forpliktelse for den norske stat som staten er folkerettslig bundet av uavhengig av hvilket innhold den interne rett til enhver tid har, er det også av stor internrettslig betydning. Direktivet utfyller forurensningslovens bestemmelser og er et viktig moment ved tolkningen av disse, jf. det såkalte presumsjonsprinsippet (norsk rett presumeres å samsvare med Norges folkerettslige forpliktelser), samt det faktum at det ved ratifikasjonen ble lagt til grunn at norsk rett samsvarer med direktivet hva angår BAT-prinsippet.

Direktivets definisjon av BAT er inntatt i dets artikkel 2 nr. 11 som lyder som følger:

«‘best available techniques’ shall mean the most effective and advanced stage in the development of activities and their methods of operation which indicate the practical suitability of particular techniques for providing in principle the basis for emission limit values designed to prevent, and, where that is not practicable, generally to reduce emissions and the impact on the environment as a whole:

– ‘techniques’ shall include both the technology used and the way in which the installation is designed, built, maintained, operated and decommissioned,
–
– ‘available’ techniques shall mean those developed on a scale which allows implementation in the relevant industrial sector, under economically and technically viable conditions, taking into consideration the costs and the advantages, whether or not the techniques are used or produced inside the Member State in question, as long as they are reasonably accessible to the operator,
–
– ‘best’ shall mean most effective in achieving a high general level of protection of the environment as a whole.»
–
I vurderingen av hva som er best tilgjengelig teknologi, skal det altså tas hensyn til om teknologien kan anvendes på økonomisk og teknisk mulige vilkår [under economically and technically viable conditions] og til kostnader og fordeler [costs and advantages]. Utgangspunktet for vurderingen er imidlertid hva som er det mest effektive og avanserte trinn i utviklingen av virksomhetsformene [the most effective and advanced stage in the development of activities] og at det skal oppnås et høyt allment vernenivå for miljøet som helhet [a high general level of protection of the environment as a whole]. Dette indikerer at hensynet til hva som er best for miljøet er overordnet hensynet til hva som er mest økonomisk lønnsomt for utbyggeren når en i konkrete tilfeller skal avgjøre hvilken teknologi (BAT) som skal ligge til grunn for de utslippsgrenser som settes. Synspunktet underbygges av direktivets formålsbestemmelse (artikkel 1):

«The purpose of this Directive is to achieve integrated prevention and control of pollution form the activities listed in Annex 1. It lays down measures designed to prevent or, where that is not practicable, to reduce emissions in the air, water and land M-^E, in order to achieve a high level of protection of the environment as a whole.»

Det følger av det overstående at direktivet har en langt mer konkret definisjon av begrepet BAT enn forurensningslovens nokså intetsigende retningslinje. Det har dessuten – i motsetning til loven – regler som uttrykkelig fastslår at de landene som er bundet av direktivet skal basere de utslippsgrensene de fastsetter for forurensning på BAT. Dette framgår av artikkel 9 (4):

«M-^E the emission limit values and the equivalent parameters and technical measures M-^E shall be based on the best available techniques, without prescribing the use of any technique or specific technology, but taking into account the technical characteristics of the installation concerned, its geographical location and the local environmental conditions. In all circumstances, the conditions of the permit shall contain provisions on the minimization of long-distance or transboundary pollution and ensure a high level of protection for the environment as a whole».

Videre åpner direktivets artikkel 10 for at det endog kan være nødvendig å stille strengere krav enn BAT, dersom dette er nødvendig for å oppfylle en bestemt miljøstandard. Se også artikkel 8 der det fremgår at myndighetene enten skal gi utslippstillatelser med vilkår som sikrer at utbyggeren oppfyller kravene i direktivet, herunder dets krav til BAT, eller avslå å gi slik tillatelse.

Selv om også direktivet gjør visse reservasjoner hva angår økonomiske muligheter til å ta i bruk teknologien, er det dermed åpenbart ikke riktig at dets hovedpoeng er å legge til rette for en økonomisk lønnsom industrivirksomhet, eller at det «har som fremste krav at prosjektene skal være økonomisk levedyktige», slik EUs ambassadør i Norge, John Madison ble referert i Nettavisen 3. mars. Hovedpoenget er tvert i mot å verne det ytre miljø mot forurensning, og dette må være den overordnede retningslinjen også i den konkrete vurderingen av hva som er BAT.

Det må etter dette legges til grunn at IPPC-direktivet er mer konkret og dermed går lengre enn det som isolert sett følger av forurensningsloven med hensyn til å pålegge myndighetene å fastsette utslippsgrenser basert på BAT når de gir konsesjoner til forurensende virksomhet. Det gir også en mer håndfast generell definisjon av BAT. Siden Stortinget ved ratifikasjonen la til grunn at loven samsvarer med direktivet, vil direktivet dermed i tillegg til sin selvstendige vekt som internasjonal rettskilde, være et tungt moment ved tolkningen av forurensningsloven.

7.2 Forholdet mellom instruksforslaget og IPPC-direktivet

De utslippsgrenser SFT har fastsatt for Naturkraft er, som påpekt ovenfor, basert på en vurdering av hva som er BAT, noe for øvrig også avdelingsdirektør Marit Nordby uttalte til Dagsavisen 5. mars 2000. Komitéflertallet går imidlertid inn for at disse utslippsgrensene skal oppheves ved at Naturkraft i stedet skal pålegges krav som tilsvarer «normalnivået» i Europa. En går dermed inn for å instruere Regjeringen slik at det i Norge ikke skal være adgang til fastsette utslippsgrenser for CO₂ som er basert på BAT. I praksis vil instruksen dersom den gjennomføres tjene som et «forbud» mot at forurensningsmyndighetene setter slike krav. En slik løsning kan imidlertid vanskelig sies å være i samsvar med IPPC-direktivet og forurensningsloven.

Som framholdt ovenfor vil BAT-prinsippet ha lite innhold dersom det forhold at bruk av moderne teknologi vil påføre forurenseren økte kostnader, skulle bety at det ikke kan settes utslippsgrenser som er basert på at slik teknologi skal tas i bruk. Skal prinsippet ha noe innhold må i alle fall myndighetene kunne pålegge utbyggere å bruke moderne og noe mer kostbar teknologi i stedet for den «gamle og billige», dersom den nye teknologien er tilgjengelig og anvendelig. Direktivet åpner i artikkel 10 endog for at det kan stilles «strengere vilkår enn dem som kan oppnås ved bruk av de beste tilgjengelige teknikker«, dersom dette er nødvendig for å oppnå en bestemt miljøstandard.

Mener utbyggeren at fortjenestemarginen i et slikt tilfelle vil bli (for) liten, gir dette selvsagt ikke denne noe krav på å få bygge ut med gammeldags teknologi. Se også direktivets artikkel 8 om at myndighetene enten må sette vilkår som sikrer at de omsøkte industrianleggene vil få utslippsgrenser som samsvarer med de BAT-relaterte kravene i direktivet, slik SFT har gjort, eller avslå å gi konsesjon til vedkommende anlegg. Komitéflertallet ønsker imidlertid å gi Naturkraft, og også alle andre konsesjonssøkere for gasskraftverk en generell rett til å bygge ut med den teknologien som myndighetene inntil nå ikke har villet tillate at blir tatt i bruk. Med dette opptrer flertallet i strid med direktivets intensjoner og innhold. Det ignorerer dessuten at en konsesjon kun er et tilbud fra myndighetene til utbyggeren om å bygge ut på de fastsatte vilkår, men utbyggeren har ingen plikt til å gjøre det. Mener utbyggeren at kravene er for strenge får en heller droppe prosjektet, avvente utviklingen til den påkrevde teknologien er blitt billigere eller begjære at vedtaket omgjøres i samsvar med forurensningslovens og forvaltningslovens regler for omgjøring.

Det er verdt å merke seg at Naturkraft ikke har gjort dette. En har heller ikke gått til søksmål med påstand om at de utslippsgrensene som SFT har fastsatt og som departementet har stadfestet er ugyldige fordi de er basert på uriktige eller uholdbare forutsetninger, eller fordi vedtaket på andre måter lider av tilblivelses- eller innholdsmangler. I stedet har en kontaktet sine allierte på Stortinget for å få dem til å ordne saken og endog supplert disse med juridiske utredninger som viser hvordan den ønskede omgjøringen av utslippsgrensene kan gjennomføres. Dette er ikke akkurat i samsvar med det som kan kalles «normale» spilleregler, og en har altså kommet opp med et resultat som kan være i strid både med nasjonal og europeisk lovgivning.

Som fremholdt ovenfor, er dessuten BAT kravet relativt. Det som er BAT i et land er ikke uten videre BAT i et annet land, jf. direktivets artikkel 9 nr. 4 som slår fast at myndighetene når de fastsetter utslippsgrenser basert på BAT, skal ta hensyn til de berørte anleggs «tekniske karakteristika, geografiske beliggenhet og de lokale miljøforhold«.

Representanter for EU-kommisjonen ga på et møte i Brüssel 2. mars Bellona rett i at direktivet gir rom for lokale variasjoner i vurderingen av hvilke utslippsgrenser som skal settes på grunnlag av hva som anses som BAT. De bekreftet at det ut fra en BAT-vurdering er aktuelt å sette strengere utslippsgrenser i Norge enn i andre land, fordi en i Norge vil måtte operere med en høyere standard for hva som er best tilgjengelig teknologi for nye gasskraftverk enn i andre land: «Det er ikke alle land som er i samme situasjon som Norge. Deres oljeproduksjon gjør at CO₂ kan lagres i Nordsjøen«, uttalte EU-kommisjonens kabinettsekretær for miljøspørsmål, Rolv Annerberg til Dagsavisen 3. mars 2000.

Ingen trekker i dag i tvil at Norge som en ledende olje- og gassprodusent har spesielle naturgitte forutsetninger for å rense og deponere CO₂ og dermed også langt bedre muligheter for å realisere såkalte «CO₂-frie» gasskraftverk på en lønnsom måte enn f.eks. Østerrike eller Portugal. Det som er BAT med hensyn til gasskraftverk i disse landene vil ikke derfor nødvendigvis være BAT i Norge.

Også flertallet i komitéen understreker at Norge har helt spesielle forutsetninger for dette. I avsnittet «Et program for utvikling av «CO₂-fri» gasskraft heter det (s. 31): «Norges store gassressurser, våre muligheter til å deponere CO₂ i kontinentalsokkelen og våre lange tradisjoner som energinasjon gir oss et spesielt ansvar og et godt utgangspunkt for å lykkes med renseteknologi og tilnærmet ‘CO2-fri’ gasskraft«.

Det flertallet imidlertid overser er at disse forutsetningene innebærer at det trolig må opereres med strengere BAT-baserte utslippsgrenser for CO₂ fra gasskraftverk i Norge enn i de fleste andre EØS-land. Stortingets instruks om at utslippskravene for CO₂ skal tilpasses et europeisk «middelnivå» vil imidlertid, som fremholdt ovenfor, medføre at de BAT-relaterte utslippsgrensene som SFT har satt for Naturkraft blir opphevet. Den vil dessuten innebære at det for fremtiden ikke kan fastsettes utslippsgrenser basert på BAT i Norge. Enhver framtidig søknad om utslipp av CO₂ fra gasskraftverk skal behandles slik at det ikke skal settes strengere vilkår enn de kravene som settes i andre europeiske land. Ettersom direktivet tilsier at det må settes strengere utslippsgrenser for utslipp fra CO₂ fra norske gasskraftverk enn det som er «i dag er vanlig» i Europa, er det imidlertid tvilsomt om komitéflertallets foreslåtte instruks kan gjennomføres uten at en bryter direktivet, og dermed også forurensningsloven som hva BAT angår må tolkes i samsvar med direktivet.

IPPC-direktivet forutsetter dessuten at forurensende bedrifter skal undergis en individuell konsesjonsbehandling, jf. artikkel 4, der det skal fastsettes konkrete utslippsgrenser for de ulike forurensende stoffene, jf. artikkel 9 (3). Det prinsippet det legges opp til i Stortingets instruks, om at det ikke skal stilles strengere krav enn det som er «normalt» i andre europeiske land vil gi potensielle utbyggere mulighet til å argumentere med at myndighetene må tilpasse utslippskravene til en europeisk «minstestandard». Det vil være et hinder mot utvikling av nye tekniske løsninger. Faren for at en legger opp til et «minste felles multiplum»-regime, der en uforholdsmessig lenge holder fast ved gammeldagse og forurensende løsninger, i stedet for å ta i bruk teknologi som er tilgjengelig, men muligens noe dyrere enn den gammeldagse, er dermed klart til stede.

Prinsippet vil også klart begrense de statlige forurensningsmyndigheters reelle mulighet til å foreta individuelle vurderinger av foreliggende utslippssøknader. En ordning som den komitéens flertall nå legger opp til vil dermed i alle fall underminere IPPC-direktivets krav om individuell konsesjonsbehandling. En kan også slå fast at det ikke vil bli mye teknologiutvikling dersom alle stater skulle legge seg på en tilsvarende linje som den flertallet går inn for; at ingen stat på noe tidspunkt skal stille strengere krav enn det som er vanlig å stille i de andre statene.

Instruksen legger opp til at det ikke skal stilles strengere krav «enn det som i dag er vanlig», hvilket tatt på ordet må bety at det ikke på noe tidspunkt kan stilles strengere krav enn det som gjøres i dag. Selv om en i EØS-landene senere skulle skjerpe utslippskravene basert på ny teknologiutvikling, kan en ikke følge dette opp i Norge, fordi en her skal nøye seg med å stille de krav som ble satt i år 2000. Om dette er flertallets intensjon eller om man står overfor en lapsus skal være usagt, men det indikerer i alle fall at en burde tenkt seg litt mer om før en utformet forslaget til instruks.

8. Fleksible vilkår for NO_x-utslipp

I instruksforslagets punkt II foreslås det at «Krav til utslippsreduksjoner av NO_x kan søkes imøtekommet ved at søkerne påtar seg forpliktelser som innebærer NO_x-reduserende tiltak i andre virksomheter«. Også i denne forbindelse er det forvaltningens oppgave å avgjøre om dette kan gjennomføres innenfor forurensningslovens rammer. Dette erkjenner også komitéflertallet og uttaler (s. 39) at «dersom departementet likevel kommer til at dette vil være i strid med loven, forutsetter flertallet at departementet kommer tilbake med forslag om lovendring i løpet av våren 2000«. Instruksen innebærer på dette punktet således kun en oppfordring til departementet om å revurdere sin tolkning av loven.

Forslaget innebærer at det i realiteten legges opp til et kvotesystem for NO_x. Den alminnelige oppfatningen er at et slikt system ikke kan hjemles i forurensningsloven. Det er neppe hjemmel for å pålegge konsesjonshaver å begrense annet enn egne utslipp, og heller ikke gi vilkår om at konsesjonshaver kan oppfylle utslippskrav ved frivillig å begrense andres utslipp.

Komitéflertallet viser i sin begrunnelse til at forurensningsloven § 11 tredje ledd bestemmer at «forurensningsspørsmål skal om mulig søkes løst for større områder under ett«. Denne bestemmelsen kan ikke anføres til støtte for flertallets syn. Den regulerer forholdet mellom forurensningsloven og plan- og bygningsloven og innebærer at myndighetene skal forsøke å løse forurensningsspørsmål for større områder under ett, ikke at konsesjonshaver skal gjøre det.

Vedlegg:

Er det mulig å etablere «CO₂-fri» gasskraft?

• Ja, dette avhenger av elektrisitetsprisen, på samme måte som for konvensjonelle gasskraftverk.

   

• Ja, BI har på oppdrag for MILJØSOK – ett samarbeid mellom myndigheter og industrien – laget en rapport som dokumenterer at dette er lønnsomt, selv uten CO₂-kostnader. At det er lønnsomt er kjent i media, men grunnlagsdataene i rapporten er hemmelig. Imidlertid sitter både myndighetene, Bellona og deler av industrien på tallene.

   

• Ja, utfra ressurshensyn kan myndighetene kreve at det benyttes andre injeksjonsgasser enn naturgass og dermed øke avsetningsmulighetene for CO₂/N₂.

I forhold til konvensjonell gasskraft på kontinentet blir svaret:

• Ja, sammenlignet med mange land i EØS på grunn av lavere gasskostnad i Norge – vi kan benytte uprosessert gass og slipper transportkostnaden til kontinentet – og muligheten for salg av CO₂ til meroljeproduksjon kompenserer for merkostnaden ved å rense.

   

• Ja, sammenlignet med mange andre EØS land på grunn av lavere gasskostnad og med en miljøkostnad på 20 $ per tonn CO₂.

   

• Ja, det vil kunne være konkurransedyktig med å eksportere gassen til kontinentet og importere kraften tilbake, på grunn av at man sparer transportkostnadene.

I forhold til konvensjonell gasskraft i Norge blir svaret:

• Ja, med salg av CO₂ til meroljeproduksjon og en miljøkostnad på 15 $ per tonn CO₂.

   

• Ja, med en miljøkostnad på 35 $ per tonn CO₂.

   

• Ja, i forhold til all annen ny produksjonskapasitet – sier man nei til konvensjonell gasskraft blir «CO₂-fri» lønnsom.

   

• Ja, hvis Regjeringen gjør som de har sagt og kompenserer for manglende miljøkostnader i markedet med andre rammebetingelser.

   

• Ja, krav om BAT og CO₂-fjerning får industrien til å kutte kostnader.

Når det gjelder miljøkostnader har en utredning for EU-kommisjonen anslått denne til 3500 kr./tonn, mens NVE og Norges Forskningsråd publiserer tall som viser en tilleggskostnad for gass på noe under 40 øre/kWh. «CO2-fri» gasskraft er sådeles mye mer lønnsomt for samfunnet enn anlegg med utslipp.