Kommentar:

26. juni 2000 sendte Miljøverndepartementet (MD) saken om omgjøring av Naturkrafts utslippstillatelser for gasskraftverkene på høring. Den saksbehandlingen det nå legges opp til står i ikke så rent liten kontrast til hva blant annet Olav Akselsen uttalte da saken var på sitt heteste i februar/mars i år. Da fikk en inntrykk av at saken skulle presses raskt gjennom uten nye utredninger og høringer, men nå har pipen fått en annen lyd. Riktignok indikerer det materialet som ble oversendt høringsinstansene at det før eller senere vil bli truffet et omgjøringsvedtak, men saken er fortsatt preget av mange løse tråder.

Ikke avklart om vilkårene er oppfylt

Det heter i høringsbrevet at regjeringen har "meldt tilbake til Stortinget at omgjøring vil kunne skje uten endring av forurensningsloven", men med dette sier man ikke noe annet enn hva som allerede framgår av loven. Spørsmålet er ikke om loven åpner for omgjøring, men om lovens vilkår for omgjøring er oppfylt, noe som også fremgår av høringsbrevet:

"Hvorvidt lovens betingelser for omgjøring er oppfylt, kan ikke besvares generelt, men må vurderes konkret og på bakgrunn av den dokumentasjon som foreligger når saken tas opp til avgjørelse".

I brev til Stortingets energi- og miljøkomité 31. mai uttrykker Miljøvernminister Siri Bjerke seg på omtrent samme måte:

"Hvorvidt lovens krav er oppfylt i den enkelte sak kan bare avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering av de opplysninger som foreligger på det tidspunktet omgjøring er aktuelt. Det vises til Lovavdelingens uttalelser [fra 6. mars 2000]… om at det "under bestemte faktiske forutsetninger" er adgang til omgjøring innenfor lovens ramme. Disse bestemte faktiske forutsetninger vil bli vurdert nærmere som ledd i behandlingen av omgjøringssaken – på bakgrunn av opplysninger fra Naturkrafts side og annen dokumentasjon".

De faktiske forutsetninger som må vurderes er om gasskraftverkene vil medføre "vesentlig større" fordeler for Naturkraft enn ulemper for miljøet, jf. forurensningsloven § 18, 1. ledd nr. 5. Bestemmelsen må dessuten tolkes i lys av grunnloven § 110 b som legger vekt på langsiktige miljøvirkninger, noe som er særlig aktuelt ved utslipp av klimagasser. For at vilkårene for omgjøring kan anses oppfylt, må det i alle fall foreligge en relativt høy grad av sannsynlighet for at gasskraftverkene vil redusere CO₂-utslippene.

OED med ny vurdering

Et eventuelt omgjøringsvedtak må derfor baseres på faktisk materiale som sannsynliggjør at lovens vilkår er oppfylt. I Naturkrafts omgjøringsbegjæring vises det til de vurderinger som ble gjort av NVE og Olje og Energidepartementet (OED) i forbindelse med at det i 1996/97 ble gitt anleggskonsesjon etter energiloven, og til ulike stortingsdokumenter, herunder Innst. S. nr. 122 (1999-2000) og dennes omtale av en studie fra SINTEF. Dette materialet er imidlertid enten foreldet eller basert på kortsiktige vurderinger. Det kan derfor ikke sies å sannsynliggjøre at gasskraftverkene vil redusere CO₂-utslippene.

OED har da også funnet det nødvendig å utarbeide en tilleggsvurdering til NVEs og OEDs vurderinger fra 1996/97 om virkninger på utslipp av CO₂ av en eventuell utbygging av norske gasskraftverk. Denne er vedlagt MDs høringsbrev og tar forbehold om at "effekten av en eventuell gasskraftutbygging i Norge vil … være avhengig av utviklingen i en rekke ulike faktorer" (sic.). OED finner likevel ikke grunn til å endre de tidligere konklusjonene, hvilket – sakens forhistorie tatt i betraktning – neppe vil overraske noen.

Mer interessant enn denne konklusjonen, er det derfor at den nye vurderingen er gjort av energimyndighetene – og ikke av forurensningsmyndighetene. Siden det dreier seg om en omgjøringssak etter forurensningsloven hvor SFT og MD er de kompetente organene, ville det naturlige være at disse selv vurderte CO₂-virkningene fra gasskraftverkene. Når OED nå har beveget seg inn på forurensningsmyndighetenes domene, er det fristende å anta at dette skyldes de sistnevntes skepsis til om gasskraftverkene vil gi noen positiv miljøeffekt i form av reduserte CO₂-utslipp. For å sikre "riktig" konklusjon var det nok derfor tryggere å overlate vurderingen til organer som ikke har uttrykt slik skepsis.

Saken kan prøves av domstolene

En må regne med at det etter hvert vil foreligge et stadfestet omgjøringsvedtak. Dette vil imidlertid kun avklare regjeringens eget syn på omgjøringsspørsmålet. Regjeringen kan selvsagt mene at vilkårene for omgjøring er oppfylt, men verken den eller stortingsflertallet kan med rettslig bindende virkning avgjøre at dette er tilfellet.

I Innst. S. nr. 122 (1999-2000) nøyer da også stortingsflertallet seg med å anta at vilkårene er oppfylt, uten å pretendere at det har avgjort spørsmålet. Noe annet ville da også ha vært en konstitusjonell skandale. I omgjøringsbegjæringen hevder Naturkraft at "Stortingets flertall har selv foretatt den skjønnsvurderingen som [forurensningsloven § 18 nr. 5] gir anvisning på, og konkludert med at vilkåret for omgjøring er til stede". Dette er en åpenbar feilslutning, ettersom skjønnstemaet i § 18 nr. 5 ikke er av politisk, men av faktisk/juridisk art. Stortinget kan ikke da selv utøve forvaltningsskjønnet.

Spørsmålet om lovens vilkår for omgjøring er oppfylt kan dessuten prøves av domstolene. Disse er verken bundet av hva stortingsflertallet eller regjeringen måtte mene, men av hva som kan utledes av lovens ordlyd, forarbeider og øvrige rettskilder, herunder IPPC-direktivet. Og her vil også grunnloven § 110 b være et viktig tolkningsmoment.

Innholdet av eventuelle endrede utslipptillatelser

Det er dessuten ikke bare spørsmål om vilkårene for omgjøring er oppfylt, men også om hvilket innhold eventuelle omgjorte utslippstillatelser kan gis uten at de bryter lovens rammer. I brevet til Energi- og miljøkomitéen 31. mai skriver Bjerke følgende om hvilke deler av utslippstillatelsen som er gjenstand for omgjøring:

"Uten å forskuttere den nærmere behandling av saken tas det utgangspunkt i at Stortinget … forutsetter en begrenset omgjøring på to punkter, nærmere bestemt endring av utslippsgrensen for CO₂, og åpning for "fleksible NO_x-løsninger", i motsetning til en full ny gjennomgang av alle sakens sider".

Utslippsgrensen for CO₂

Det er interessant at det nå kun snakkes om en "endring av utslippsgrensen for CO₂". I Innst. S. nr. 122 (1999-2000) heter det at det ikke skal stilles strengere krav til slike utslipp enn ellers i Europa og at stortingsflertallet "ikke kjenner til" at det fastsatt utslippsgrenser i EØS-området. En nærliggende tolkning av instruksen er derfor at de fastsatte utslippsgrensene skulle oppheves helt, men nå slår Bjerke fast:

"Det er ikke tvil om at … utslipp av CO₂ omfattes av og må behandles etter [forurensnings]loven".

At CO₂-utslippene "må behandles etter loven" tyder på at det fortsatt skal settes utslippsgrenser og kun vurderes om det innenfor lovens rammer kan fastsettes mindre strenge grenser enn SFTs opprinnelige krav om en reduksjon på 90 %. Om ikke annet synes Arbeiderpartiet med dette å ha forlatt den juridisk tvilsomme veien partiet var inne på, hvor en gikk inn for å unnta CO₂ fra behandling etter forurensningsloven ved instruks.

Fleksible NO_x-løsninger

Stortingsflertallet la i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) også opp til at NO_x-utslippene i sin helhet eller i hovedsak skulle kunne kompenseres ved tiltak utenfor forurenserens virksomhet. Lovavdelingen framholdt imidlertid 6. mars 2000 at slike fleksible NO_x– løsninger neppe ville kunne gjennomføres innenfor lovens rammer.

15. mai 2000 uttalte Lovavdelingen at slike løsninger er mulige uten lovendringer, men bare dersom det er aktuelt å stille strengere krav enn BAT. De fleksible løsningene skal dermed ikke være et alternativ, men et supplement til de BAT-kravene som må ligge i bunnen. Det må dessuten etableres en "rettslig sikkerhet" for at reduksjonene utenfor forurenserens virksomhet virkelig vil finne sted og kunne iverksettes sanksjoner dersom dette ikke skjer. Det er følgelig ingen motsetning mellom Lovavdelingens to uttalelser.

"Minimums BAT"

I et brev 7. mars 2000 presiserte SFT at det er "hevet over all tvil" at de kravene som var satt til NO_x-utslippene på 5 ppm fra 2005 er BAT. Regjeringen tar imidlertid nå sikte på å neddefinere de tidligere fastsatte BAT-kravene, slik at kravene til Naturkrafts tekniske løsninger kan lempes mot at selskapet reduserer NO_x-utslippene hos andre enn seg selv.

For å få dette til er det innhentet en uttalelse fra SFT 15. juni 2000, der det heter at "SFT vurderer lav-NO_x-brennere som gir 25 ppm til å være minimums BAT, dvs. det utslippsnivå som minimum må oppfylles ved gasskraftverkene for å tilfredsstille BAT iht IPPC-direktivet". Bruken av begrepet "minimums BAT" vitner om en viss terminologisk oppfinnsomhet og åpner for at SFT ikke behøver å ta avstand fra det man sa 7. mars. Da snakket en nemlig om "maksimums BAT" eller kanskje "medium BAT"…

Det finnes imidlertid i dag ingen europeiske gasskraftverk som er behandlet etter IPPC-direktivet, og det arbeides i EU med å fastsette nye BAT-krav for utslipp fra store forbrenningsanlegg. Disse kravene vil trolig foreligge om to år og vil ganske sikkert innebære en klar skjerping i forhold til i dag. Derfor er det lite gjennombruddshissig å snakke om det som i dag er "minimums BAT", i stedet for å se fram mot de krav som om få år vil gjelde – også for norske gasskraftverk.

Bruken av begrepet "minimums BAT signaliserer ellers at regjeringen har til hensikt å bevege seg så langt ned mot grensen for Norges internasjonale forpliktelser som mulig. Det er imidlertid ikke norske myndigheter som selv avgjør disse forpliktelsene er oppfylt, og følgelig kan denne strategien fort slå hardt tilbake.