Miljøverndepartementet
Hæge Andenæs
Postboks 8013
0030 Oslo

Klage på vedtak om omgjøring av konsesjoner for gasskraftverk

Det vises til Miljøverndepartementets vedtak 6. oktober 2000, der departementet etter søknad fra Naturkraft AS omgjør selskapets tidligere utslippstillatelser for CO2 og NOx fra gasskraftverk i medhold av forurensningsloven § 18, 1. ledd nr. 5, og departementets brev til Bellona 25. oktober 2000 der klagefristen i medhold av forvaltningsloven § 29 siste ledd ble fordoblet til seks uker.

 

Bellona vil herved påklage vedtaket. Klagen gjelder både CO₂-kravene og NO_x-kravene, men de sistnevnte vil ikke bli kommentert nedenfor. Vi er imidlertid av den oppfatning at de tredjemanns-løsninger det åpnes for reiser så mange spørsmål at det ikke er gitt at de lar seg gjennomføre uten lovendringer, jf. punkt 4 i den juridiske delen av vår høringsuttalelse fra august i år. Hva angår CO₂-utslippene vil vi derimot i gi en relativt bred redegjørelse vårt syn på omgjøringsvedtaket. Vi tar ellers forbehold om at dette ikke nødvendigvis er vårt siste ord i saken.

1. Utgangspunkt
 
Bellona konstaterer at departementets vedtak er hjemlet i forurensningsloven § 18, 1. ledd nr. 5, hvilket åpenbart er den eneste aktuelle omgjøringshjemmelen i denne saken.

Bestemmelsen stiller som vilkår for omgjøring «de fordeler forurenseren eller andre får av at vilkår blir lempet på eller opphevet, er vesentlig større enn de skader eller ulemper det [lempingen] vil føre til for miljøet». Det legges altså opp til en interesseavveining som i dette konkrete tilfellet innebærer at de fordeler Naturkraft og andre måtte få som følge av at det fastsettes mindre strenge utslippskrav enn tidligere, må avveies mot de ulemper en slik lemping vil føre til for miljøet.

Departementets avveining av fordeler og ulemper er imidlertid ikke treffende i forhold til vurderingstemaet i § 18, 1. ledd nr. 5. En har tolket bestemmelsen feil (punkt 2.1 nedenfor) og ikke i tilstrekkelig grad brukt grunnloven § 110 b og føre var-prinsippet i den konkrete lovanvendelsen (punkt 2.2). Videre har departementet på fordelssiden i avveiningen trukket inn momenter av liten relevans (punkt 3.1) og det hefter også vesentlige svakheter ved ulempevurderingen (punkt 3.2). De nevnte grunnlagene gir både hver for seg og samlet grunnlag for å påstå at vedtaket er ugyldig.

2. Tolkningen av § 18, 1. ledd nr. 5
 
2.1 Vurderingstemaet
 
Hva angår tolkningen av § 18, 1. ledd nr. 5 viser vi til det som er anført i punkt 3.3.1 i den juridiske delen av vår høringsuttalelse. Vi vil likevel understreke at vilkårene for lemping etter bestemmelsen er strenge, jf. kravet om «vesentlig» interesseovervekt. Se også Ot. prp. nr. 11 for 1979-80 der det heter at det «ikke [bør] være kurant å få til endringer i en tillatelse som går ut over miljøet» (s. 121 første spalte), samt det som er anført i Lovavdelingens generelle tolkningsuttalelse 6. mars 2000.

Som et typisk eksempel på et tilfelle hvor nr. 5 hjemler lemping nevner proposisjonen at den fristen et foretak har fått for å gjennomføre et pålagt miljøtiltak, blir utsatt fordi det ikke lar seg gjøre å gjennomføre tiltaket innen fristen. Dette viser at nr. 5 normalt brukes for å foreta mindre justeringer av tidligere gitte vilkår. I gasskraftssaken står vi imidlertid ikke overfor en mindre justering, men en tidobling av utslippsgrensen for CO₂ fra 112.000 til 1.120.000 tonn pr. kraftverk pr. år som vil kunne ha betydelige negative ringvirkninger, og også en endring av NO_x-kravene som riktignok ikke er av samme dramatiske omfang, men som likevel ikke er uproblematisk.

§ 18, første ledd nr. 5 gir ingen absolutt skranke mot at det foretas en lemping av det nevnte omfang (i praksis en opphevelse av de tidligere kravene for CO₂), men i den grad lempingen fører til miljømessige ulemper, må dette oppveies av «vesentlig» interesseovervekt på fordelssiden. Jo større de miljømessige ulempene er, desto større må fordelene være.

Ot. prp. nr. 11 for 1979-80 inneholder ingen konkrete merknader om hvordan vurderingstemaet i nr. 5 skal forstås, men ordlyden legger opp til en sammenlikning av to hypotetiske hendelsesforløp. Antatt framtidig hendelsesforløp dersom de gitte tillatelsene lempes skal sammenliknes med antatt framtidig hendelsesforløp dersom tillatelsene blir stående. Bare hvis de fordeler forurenseren og andre får som følge av omgjøringen er «vesentlig» større enn de ulemper lempingen vil medføre for miljøet, vil lovens vilkår være oppfylt.

Departementet har i omgjøringsvedtaket ikke sagt uttrykkelig hvordan en har tolket § 18 nr. 5, men synes å ha lagt følgende vurderingstema til grunn (vedtakets s. 7): «Problemstillingen er hva som skjer med de samlede utslippene av CO₂ til atmosfæren dersom det bygges to gasskraftverk i Norge av den størrelsen som er planlagt av Naturkraft, sammenlignet med om disse gasskraftverkene ikke blir bygd». På dette grunnlag har departementet foretatt en generell vurdering av hvilke fordeler og ulemper mht. CO₂-utslipp bygging av norske gasskraftverk vil medføre sett i forhold til at slike verk ikke bygges. Dette er et hovedtema i de underlagsdokumentene som departementet har bygget sin avgjørelse på (OEDs notat 26. juni 2000, som bl.a. er basert på studier fra Frischsenteret og Statistisk Sentralbyrå), og som ligger til grunn for konklusjonen om at det er «mest sannsynlig» at gasskraftverkene vil føre til at CO₂-utslippene blir redusert (vedtakets s. 9).

Departementet har dermed oversett at vurderingstemaet i § 18, 1. ledd nr. 5 foreskriver en sammenligning av fordeler og ulemper sett i forhold til den utslippstillatelsen som forelå tidligere og som krevde 90 %’s reduksjon av CO₂-utslippene, og den omgjorte tillatelsen som ikke stiller krav om reduserte utslipp overhodet. Det kan ikke ses at det er foretatt en sammenlikning av denne art, verken i selve omgjøringsvedtaket, i bakgrunnsnotatet fra Olje- og energidepartementet 26. juni 2000, eller i noen av de underliggende studiene som ligger til grunn for dette notatet.

Disse studiene er basert på ulike modeller for forventet utvikling i kraftmarkedet fram til 2010. En har sammenliknet den situasjon at det ikke blir bygget gasskraftverk i Norge med den situasjon at det blir bygget to gasskraftverk i den størrelsesorden Naturkraft har søkt om. Slik § 18, 1. ledd nr. 5 er formulert skulle en imidlertid for det første ha beregnet hvordan bygging av gasskraftverk med krav om 90 % reduksjon av CO₂-utslippene vil påvirke de samlede utslippene, og for det andre hvordan bygging av gasskraftverk uten slike krav ville påvirke disse utslippene.

Gitt at den energimengden som tilføres markedet er noenlunde konstant, ville den førstnevnte varianten gi vesentlig større reduksjon av CO₂-utslippene enn den andre. Denne differansen utgjør den sikre miljømessige ulempen som følge av omgjøringen. I tillegg kommer det faktum at dersom det åpnes for bygging av gasskraftverk i Norge uten de tidligere fastsatte kravene, vil dette kunne begrense utviklingen ellers i Europa mht. å utvikle mer miljøvennlige former for kraftproduksjon, og i verste fall stanse denne utviklingen. Denne effekten er naturligvis vanskelig å beregne, men uansett er det liten tvil om at de miljømessige ulempene av omgjøringsvedtaket er betydelige.

Etter å ha beregnet ulempene, måtte departementet ha beregnet størrelsene på «fordelssiden» i avveiningen. For å få til en omgjøring innenfor lovens rammer, måtte en ha sannsynliggjort at de sistnevnte tross alt var «vesentlig» større enn de miljømessige ulempene. Departementet har imidlertid ikke foretatt noen slik avveining. I stedet har en lagt til grunn at det er «mest sannsynlig» at utslippene av CO₂ vil gå ned dersom det bygges to gasskraftverk i Norge, og antatt at omgjøringen dermed er til fordel ikke bare for forurenseren og andre, men også for miljøet.

Dette er imidlertid en feilslutning som skyldes at man ikke har tolket og anvendt vurderingstemaet i § 18, 1. ledd nr. 5 korrekt. I stedet for å sammenlikne situasjonen dersom det hadde blitt bygget to gasskraftverk med krav om 90 %’s reduksjon av utslippskravene og to gasskraftverk uten slike krav, som definitivt ville ha ført til en konklusjon om at omgjøringsvedtaket hadde en negativ miljøeffekt, har man sammenliknet utviklingen dersom det bygges to gasskraftverk av «Naturkrafttypen» med utviklingen dersom det overhodet ikke bygges gasskraftverk i Norge. Denne sammenlikningen er imidlertid ikke relevant i forhold til lovens vurderingstema.

Som følge av at departementet har tolket loven feil, er den foretatte ulempevurderingen irrelevant i forhold til den avveiningen nr 5 foreskriver. En har lagt til grunn at omgjøringen ikke har noen miljømessige ulemper, mens en skulle ha lagt til grunn at den miljømessige ulempen minst tilsvarer forskjellen i reduksjonen av CO₂-utslippene som følge av at gasskraftverkene bygges med og uten rensekrav. Dernest måtte en ha etablert «vesentlig» interesseovervekt på fordelssiden. Dette har departementet ikke gjort. Virkningen av feilen er at omgjøringsvedtaket ikke er gyldig.

Det materialet som er utarbeidet for å underbygge omgjøringsvedtaket er dessuten uansett lite relevant som grunnlag for å forsvare at lempingen er innenfor lovens remmer. I tillegg til at det ikke er relatert til lovens vurderingstema, hefter det som påvist i punkt 3.2, en rekke mangler ved dette materialet. Dermed er det ikke på noen måte sannsynliggjort at lovens vilkår er oppfylt.

2.2 Grunnloven § 110 b og føre var-prinsippet som tolkningsmomenter
 
2.2.1 Grunnloven § 110 b
 
Et viktig spørsmål ved tolkningen og anvendelsen av § 18 første ledd nr. 5 i en konkret sak er også hvilken tidsramme en skal operere med i forhold til vurderingen av fremtidige fordeler og ulemper. Grunnloven § 110 b kommer her inn som et vektig tolkningsmoment, for så vidt som den krever at «Naturens Ressourcer disponeres ud fra en langsigtig og alsidig Betragtning». Det vises i den forbindelse til Lovavdelingens uttalelse 6. mars 2000 der det heter (s. 8):

 

«Vurderingen av skader eller ulemper for miljøet i forhold til nr. 5 må i samsvar med Grunnloven § 110 b første ledd skje i et langsiktig perspektiv. Selv om en omgjøring vil gi miljøfordeler på kort sikt, vil det sjelden gi grunnlag for omgjøring etter nr. 5 dersom miljøvirkningene på lang sikt vil være negative.»

Det fremgår av bestemmelsens forarbeider at den vil «være et viktig moment ved tolkningen av det regelverk som Stortinget har vedtatt eller gitt hjemmel for». Dessuten vil den «legge bånd på forvaltningen ved å være retningsgivende når et forvaltningsorgan utøver myndighet etter fritt skjønn» (Innst. S. nr. 163 for 1991-92, s. 6). § 110 b er dermed en bestemmelse det må tas hensyn til i den konkrete anvendelsen av forurensningsloven § 18, 1. ledd nr. 5. Dette gjelder både for utøvelsen av det frie forvaltningsskjønnet, som ikke kan prøves av domstolene med mindre det påstås at forvaltningsorganet har gått utenfor de rammer loven setter for dets skjønnsutøvelse, og for det såkalte subsumsjonsskjønnet. Her er hovedregelen som kjent, at domstolene har prøvelsesrett med mindre det foreligger sikre holdepunkter for noe annet, se f.eks. Rt. 1995 s. 1427 (naturfredningsdommen) og Rt. 1998 s. 1795 (utvisningsdom II).

Grunnloven § 110 b bidrar dermed til ytterligere å heve terskelen for å lempe utslippstillatelsene etter § 18, 1. ledd nr. 5. Siden det i dette tilfellet dreier seg om en ti-dobling av de tidligere utslippskravene og hvor den miljømessige effekten i beste fall er meget usikker, jf. punkt 2.2.2 og 3.2, må en også anta at § 110 b vil kunne sette høyere terskler for lemping, enn hva den vil gjøre i en sak hvor utslippsgrensene for et stoff som brytes ned i naturen heves med noen kilo. Bestemmelsen vil også sette skranker for innholdet av en eventuelt lempet tillatelse, slik at det ikke nødvendigvis vil være rettslig adgang til å lempe så mye som det forurenseren måtte ha krevd, jf. Lovavdelingens uttalelse 6. mars 2000 der det heter (s. 2):

 

«Under bestemte faktiske forutsetninger kan det imidlertid tenkes at det vil være adgang til omgjøring på grunnlag av forurensningsloven § 18 første ledd nr. 5. En lemping må i tilfelle også oppfylle kravene i direktiv 96/61/EF og være forenlig med forurensningsloven slik den må forstås i lys av Grunnloven § 110 b.»

Sett i forhold til det foreliggende omgjøringsvedtaket er det av særlig interesse om departementet har anlagt et tilstrekkelig langsiktig perspektiv i sin vurdering av skader eller ulemper for miljøet i forhold til § 18, 1. ledd nr. 5, jf. det som ovenfor er gjengitt fra Lovavdelingens uttalelse (s. 8).

Studiene av CO₂-virkninger fra gasskraftverkene som er utarbeidet av Statistisk Sentralbyrå (SSB) og Frischsenteret for samfunnsøkonomisk forskning går fram til 2010. Departementet har ansett dette som tilstrekkelig, også «Grunnloven § 110 b) tatt i betraktning». Som begrunnelse vises det til at «den langsiktige utviklingen av klimagassutslippene fra fossilt brensel etter 2008 etter alt å dømme blir regulert av Kyoto-protokollen» (vedtakets s. 9).

Departementet legger dermed til grunn som en forutsetning at Kyoto-protokollen vil tre i kraft i 2008 og at det fra dette tidspunktet vil være åpnet for at en økning av klimagassutslippene på ett område kan motsvares at reduksjon på andre områder enten i Norge, eller ved kjøp av utslippskvoter eller felles gjennomføring av klimatiltak i andre land.

Så lenge protokollen faktisk ikke er trådt i kraft kan en imidlertid vanskelig operere med en slik forutsetning, og protokollen kan uansett ikke brukes som argument for å øke utslippene i eget land slik departementet faktisk gjør i omgjøringsvedtaket. Protokollens ikrafttreden vil ikke i seg selv redusere eller endre CO₂-virkningene fra gasskraftverkene. Dessuten vil den i første omgang regulere utslippene i perioden 2008-2012, mens de omsøkte gasskraftverkene vil være i drift fram til rundt 2030. Det kan derfor ikke være tvil om at departementet har lagt et for kort tidsperspektiv til grunn i vurderingen av CO₂-virkningene fra gasskraftverkene. De foreliggende beregningene, som altså går fram til 2010, burde åpenbart ha vært supplert med beregninger av CO₂-virkningene som strekker seg over hele gasskraftverkenes antatte levetid, dvs. fram til ca. 2030.

Det vises i den forbindelse til Lovavdelingens uttalelse om at «selv om en omgjøring vil gi miljøfordeler på kort sikt, vil det sjelden gi grunnlag for omgjøring etter nr. 5 dersom miljøvirkningene på lang sikt vil være negative» (s 8). CO₂ virkningene av gasskraftverkene er ikke vurdert i et tilstrekkelig langt tidsperspektiv til at en kan hevde at de vil ha positive miljøvirkninger på lang sikt. Tvert i mot tyder mye på at en slik beregning vil vise at de langsiktige miljøvirkningene vil være negative, jf. punkt 3.2.3 nedenfor. Departementet har dermed ikke anvendt forurensningsloven § 18, 1. ledd nr. 5 i samsvar med hva Grunnloven § 110 b foreskriver.

Det foreligger ingen langsiktig vurdering av CO₂-virkningene fra gasskraftverkene i forbindelse med omgjøringssaken slik § 110 b krever. De beregningene som foreligger går fram til 2010, noe som i høyden vil utgjøre fem av verkenes beregnede levetid på vel 30 år. Disse beregningene viser dessuten at gasskraftverkene vil redusere CO₂ utslippene i den perioden hvor de ikke vil være i drift, mens de i den perioden de eventuelt er i drift vil øke utslippene i ikke liten grad.

Grunnloven § 110 b får dessuten betydning for anvendelsen av § 18, 1. ledd nr. 5 også i andre relasjoner enn at ulemper og fordeler som følge av omgjøringen må vurderes i et langsiktig tidsperspektiv. I Lovavdelingens uttalelse 6. mars 2000 (s. 8) heter det:

 

» Prinsippet om bærekraftig utvikling, som er lagt til grunn i flere stortingsmeldinger og kommet til uttrykk i Grunnloven § 110 b første ledd annet punktum, tilsier at man ikke via omgjøringsreglene kan tillate oppstarting av helt ny virksomhet som vil bidra vesentlig til alvorlige forurensningsproblemer. Dekning av vesentlige samfunnsbehov – som behovet for energi – kan riktig nok tenkes å stå i en annen stilling. Men også her kan det etter Lovavdelingens mening med grunn reises spørsmål om det er forenlig med Grunnloven § 110 b å anvende omgjøringsreglene til å tilgodese samfunnsbehov uten at man nøye har vurdert alternative tiltak for å dekke eller begrense behovene. Etter Lovavdelingens syn er det rettslig sett gode grunner til å anta at en slik vurdering må være foretatt før man i tilfelle åpner for omgjøring av hensyn til samfunnsmessige behov på grunnlag av forurl. § 18 første ledd nr. 5 (våre understrekninger).

Den grundige vurderingen av alternative tiltak for å dekke eller begrense samfunnets antatte energibehov, synes ikke å være foretatt. Det synes tvert i mot som om en har lagt til grunn at en slik alternativ dekning eller begrensning ikke lar seg gjennomføre, hvilket åpenbart er for defensivt i forhold til Grunnlovens krav. Fraværet av enn slik vurdering er dermed, som Lovavdelingen påpeker, rettslig sett et godt argument for den som vil hevde at omgjøringsvedtaket ikke er holdbart.

2.2.2 Føre var prinsippet
 
«Føre-var-prinsippet» har de senere år spilt en økende rolle i den miljøpolitiske og miljørettslige debatten. Det er formulert slik i Rio-erklæringen (1992) prinsipp 15:

 

«For å beskytte miljøet skal statene i stor utstrekning bruke føre-var-prinsippet i henhold til sine muligheter. Der hvor det foreligger trussel om alvorlig eller uopprettelig skade, skal ikke mangel på full vitenskapelig visshet kunne brukes som begrunnelse for å utsette kostnadseffektive tiltak for å hindre miljøforringelse» (sitert etter oversettelsen i St. meld. nr. 13 for 1992-93).

Selv om Rio-erklæringen har karakter av folkerettslig «soft law» som særlig pålegger statene politiske og ikke rettslige forpliktelser, er ikke det føre-var-prinsippet den uttrykker uten rettslig betydning. Internasjonalt er det mye brukt i konvensjonsarbeidet relatert til klimaproblematikken, og på det nasjonale plan er prinsippet – på samme måte som Grunnloven § 110 b – viktig som tolkningsmoment ved rettsanvendelsen og retningslinje for forvaltningens skjønnsutøvelse.

Føre-var-prinsippet er av spesiell relevans i gasskraftssaken hvor det er tale om å øke Norges utslipp av CO₂ med over to millioner tonn årlig i forhold til de tidligere kravene (fra 224.000 til 2.240.000 tonn). Foruten det økte CO₂-utslippet vil omgjøringsvedtaket og en påfølgende åpning for bygging av norske gasskraftverk uten rensekrav, kunne ha omfattende negative virkninger, ved at dette kan sperre for utvikling i retning av mer miljøvennlig energiproduksjon ellers i Europa.

Departementet finner det riktignok «mest sannsynlig» at effekten av omgjøringsvedtaket vil være positiv ved at økningen av de norske CO₂-utslippene vil føre til en reduksjon av slike utslipp ellers i Nord-Europa, men denne konklusjonen er ikke godt underbygget. Både SSB og Frischsenteret tar forbehold om at deres konklusjoner er lite robuste, jf. punkt 3.2.2 nedenfor. Siden alle relevante fagmiljøer anser drivhuseffekten og den globale oppvarmingen som følge av utslipp av CO₂ og andre klimagasser, som kanskje den mest alvorlige trusselen menneskeheten vil stå overfor i de neste 100 årene, er føre-var-prinsippet meget relevant moment ved tolkningen av § 18, 1. ledd nr. 5 i omgjøringssaken, fordi en her befinner seg i prinsippets «kjernesone».

Prinsippet vil også måtte tillegges betydelig vekt i den konkrete lovanvendelsen, og tilsier at nr. 5 i denne saken må praktiseres så strengt at det ikke er rom for en omgjøring av CO₂-kravene, i alle fall ikke av det omfanget som departementet nå har vedtatt.

Det vises ellers til den miljøfaglige delen av Bellonas høringsuttalelse der det bl.a. påpekes:

 

• • Hovedargumentet for å tillate utbygging av forurensende gasskraftverk er at gass har lavere karboninnhold enn kull og således skulle medføre reduserte CO₂-utslipp. Ifølge en slik tankegang ville det faktum at karboninnholdet i verdens energiforbruk har sunket med 35 % de siste 120 årene (Winter, C. 1998) medføre at CO₂-utslippene har sunket betraktelig, mens det motsatte er tilfellet. Til tross for redusert karbonintensitet har utslippene økt dramatisk.

 

• • Fortsetter vi å bruke fossil energi på samme måte som i dag vil verdens CO₂-utslipp kunne firedobles i løpet av de neste 125 årene. (Lindeberg, E. 1998). Verden tar altså i bruk all tilgjengelig gass og utslippene øker.

 

• • I følge Det internasjonale energibyrået (IEA) vil utslippene fra verdens energiforsyning øke med 70 %. Gass vil øke sin andel av energiforsyningen, oljens andel vil synke selv om forbruket isolert sett øker, og kullets andel vil være uendret. Også dette viser at økt bruk av gass ikke vil føre til reduserte utslipp, men til økte utslipp.

 

• • I følge IEAs siste fremskrivning av kraftmarkedet i OECD-Europa for årene 1950 og 2010 vil mesteparten av økningen i kraftetterspørselen imøtekommes med kraft produsert av naturgass, noe som vil medføre en massiv økning av CO₂-utslippene.

 

• • Beregninger foretatt av Statens forurensningstilsyn (SFT) viser at Norges utslipp av CO₂ forventes å øke med hele 43% fra 1990 til 2010. Den viktigste årsaken til veksten er økte utslipp fra gasskraft i petroleumsvirksomheten. Etablering av gasskraftverk på land vil føre til en ytterligere kraftig vekst i de samlede utslippene av klimagasser.

 

• Energiutredningen (NOU 1998:11 Energi- og kraftbalansen mot 2020) viste at en framtidig utbygging og forbruk av gasskraft på henholdsvis 24 og 55 TWh i Norge ikke medfører reduserte utslipp, men en massiv utslippsøkning nasjonalt så vel som globalt.

Intet av det framlagte materialet fra Naturkraft, Miljøverndepartementet, Olje- og energidepartementet, SSB, Frischsenteret eller andre imøtegår dette. Føre-var-prinsippet brukt som moment ved anvendelsen av forurensningsloven § 18, 1. ledd nr. 5, tilsier derfor at vilkåret om CO₂-fjerning må opprettholdes som et absolutt og ufravikelig krav.

Hva angår bruken av føre-var-prinsippet som retningslinje for forvaltningens skjønnsutøvelse skal det bare bemerkes at det åpner for at det kan legges avgjørende vekt på om et tiltak – enten alene eller sammen med andre miljøpåvirkninger – innebærer (økt) risiko for miljøskade. Dette gjelder også dersom det ikke kan konstateres sannsynlighetsovervekt for at miljøskade vil inntre. Tiltakshaver vil derfor kunne pålegges å «dokumentere – iallfall i rimelig omfang – at tiltaket ikke vil være til skade for miljøet» (Inge Lorange Backer, Innføring i naturressurs- og miljørett, 2. utg, 1995, s. 63). Det er dermed ikke den som mener at vilkårene for omgjøring i § 18, 1. ledd nr. 5 ikke er oppfylt som har bevisbyrden for at dette er tilfellet, men den som krever eller – vedtar – omgjøring som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt.

Det kan så langt slås fast at det materialet som hittil er frembragt ikke er i nærheten av å «dokumentere» eller sannsynliggjøre at lovens vilkår er oppfylt, jf. nedenfor punkt 3.2.

2.3 Oppsummering lovtolkningsspørsmålene
 
Det følger av det overstående at departementet har lagt feil lovtolkning til grunn ved anvendelsen av § 18, 1. ledd nr. 5. Som følge av dette har en ikke beregnet de miljømessige ulempene ved tiltaket og ikke foretatt den avveining som loven foreskriver. Virkningen av denne feilen kan vanskelig være en annet enn at vedtaket må anses som ugyldig. Departementet har heller ikke i tilstrekkelig grad brukt Grunnloven § 110 b som moment ved den konkrete anvendelsen av § 18, 1. ledd nr. 5, og man synes ikke å ha tatt hensyn til føre-var-prinsippet overhodet. Dette er feil som ytterligere bidrar til å svekke den juridiske holdbarheten av omgjøringsvedtaket.

Det kan for øvrig tilføyes at selv om vurderingstemaet i nr. 5 er skjønnsmessig, står vi likevel overfor et lovtolkningsspørsmål. Dette kan prøves fullt ut av domstolene. Som ledd i denne prøvingen vil domstolene også kunne ta stilling til om Grunnloven § 110 b og andre relevante tolkningsmomenter er tillagt tilstrekkelig vekt ved den konkrete anvendelsen av § 18, 1. ledd nr. 5.

3. Den konkrete avveiningen av fordeler og ulemper
 
§ 18, 1. ledd nr. 5 legger altså opp til en konkret avveining av fordeler for forurenseren og andre som følge av lempingen, og ulemper for miljøet. Det følger av det som er framholdt ovenfor at Bellonas prinsipale synspunkt er at omgjøringsvedtaket er ugyldig fordi det er basert på feil lovtolkning. Nedenfor vil vi likevel kommentere departementets konkrete avveining av fordeler og ulemper, da denne etter vårt skjønn er feilaktig, ikke bare fordi den er basert på feil lovforståelse, men også fordi den til er basert på delvis irrelevante momenter, og feil faktiske forutsetninger.

3.1 «Fordelssiden»
 
Departementet gir en relativt kortfattet drøftelse av «de fordeler forurenseren eller andre» får ved at utslippskravene for CO₂ blir lempet (s. 4-5). Hva angår Naturkrafts fordeler, vises det til at de «tidligere tildelte utslippstillatelser inneholdt vilkår som har hindret en beslutning om å investere i og å bygge ut gasskraftverk». De fordeler selskapet får ved lempingen er at kostnadene ved bygging og drift av kraftverkene begrenses, og at dette vil øke mulighetene for at prosjektet blir realisert.

Dette er basert på opplysninger fra selskapet. Argumentasjonen skiller seg ikke noe fra den argumentasjonen en hvilken som helst forurenser kan anføre for at det ikke skal settes miljøkrav til vedkommendes virksomhet. Departementet synes ellers i liten grad å ha foretatt noen selvstendig vurdering av hvilke fordeler omgjøringen vil medføre for Naturkraft. Det er mulig at en lemping av utslippskravene vil fjerne noe av den usikkerheten som har bidratt til at selskapets eiere ikke har villet treffe noen investeringsbeslutning. Den viktigste årsaken til at en slik beslutning ikke er tatt, er likevel at med dagens kraftpriser vil prosjektet uansett ikke vil bli lønnsomt på lang tid.

Vi står således overfor en endring av vilkårene som i alle fall ikke er en tilstrekkelig betingelse for å realisere prosjektet, og selv om endringen er en fordel for Naturkraft vil den vekten denne fordelen kan tillegges i avveiningen etter § 18, 1. ledd nr. 5, være begrenset. Både det generelle lovformålet og formålet med omgjøringsreglene er å hindre forurensing, og det tilsier at forurenserens fordeler som følge av svekkede miljøkrav ikke kan tillegges spesielt stor vekt i avveiningen.

Departementet har også trukket inn de fordeler «andre» kan få som følge en omgjøring. Ifølge Ot. prp. nr. 11 for 1979-80 s. 121 hadde lovgiveren med uttrykket «andre» i § 18, 1. ledd nr. 5, særlig i tankene arbeidstakerne i vedkommende bedrift, hvilket knapt kan vektlegges i denne saken. Bemerkningen i forarbeidene er imidlertid ikke til hinder for at også «samfunnsinteresser i bred forstand» kan tillegges vekt, slik departementet har gjort. I sin redegjørelse for disse fordelene viser departementet i stor grad til Stortingets behandling av energimeldingen. Det kan ikke ses at en har foretatt noen selvstendig vurdering av hvilke fordeler omgjøringen vil medføre for «andre». Etter at departementet har referert noen av synspunktene fra stortingsbehandlingen heter det (s. 5):

 

«Miljøverndepartementet legger dermed til grunn at Stortinget, i forbindelse med behandlingen av energimeldingen , har lagt til grunn at behovet for energi fortsatt vil øke i årene som kommer, og at dette må tillegges betydelig vekt i forbindelse med vurderingen av hvilke fordeler en omgjøring vil medføre» (vår understrekning).

Det framgår av det siterte at den antatte økningen av energibehovet er tillagt adskillig større vekt i vurderingen av de fordelene som vil følge av omgjøringen, enn Naturkrafts fordeler. Det er imidlertid også lagt vekt på Stortingets syn «om at innenlands framstilling av kraft fra de norske gassressursene som en ønsket og viktig industriell og energipolitisk utvikling for Norge» (sic.). Departementet gjengir bl.a. uttalelser fra stortingsflertallet om at «denne saken dreier seg om mye mer enn utbygging av gasskraft i Norge, det er et spørsmål om industriell og teknologisk utvikling». I departementets gjengivelse av Stortingsflertallets synspunkter heter det videre (s. 5):

 

«Det vises til at i ‘mer enn 100 år har Norge vært ledende når det gjelder å utnytte energiressursene, vi har bygget opp kompetanse og teknologi i verdensklasse. Flertallet ser utbygging av gasskraftverk som en moderne videreføring av denne tradisjonen.’ Komiteflertallet mener at hele det norske samfunnet, gjennom de fordeler forurenseren får ved en lemping av tidligere vedtak, vil tjene på resultatet, og at ‘de samfunnsmessige fordeler med industriell og teknologisk utvikling må tillegges stor vekt’. Det trekkes spesielt fram at ‘bygging av gasskraftverk vil øke vår kompetanse på gasskraftteknologi og bidra til å utvikle et industrielt og teknologisk miljø. Det vil øke sannsynligheten for at vi finner fram til lønnsomme måter å utvikle renseteknologi på'» (vår understrekning).

Dette kan vanskelig leses på annen måte enn at også hensynet til teknologiutvikling har vært viktig for avgjørelsen. Hadde departementet ikke lagt vekt på dette, ville det ikke vært naturlig å fremheve de aktuelle passusene fra stortingsflertallets vurderinger.

I Lovavdelingens uttalelse 6. mars 2000 legges det imidlertid til grunn at hensynet til teknologisk utvikling ikke kan tillegges særlig vekt i avveiningen etter § 18, 1. ledd nr. 5. I sammendraget av uttalelsen (s. 2) heter det:

 

«Det kan etter Lovavdelingens syn ikke antas at det vil være adgang til å tillate nye og betydelige forurensende utslipp med langsiktige miljøvirkninger i den hensikt å etablere nye arbeidsplasser eller gi mulighet for teknologiske nyvinninger» (vår understrekning).

I Lovavdelingens mer konkrete uttalelse om rekkevidden av § 18, 1. ledd nr. 5 heter det (s. 8):

 

«Av Innst. S. nr. 122 (1999-2000) kan det synes som flertallet legger til grunn at en lempning nå vil gi miljøgevinst også på lang sikt, jf. uttalelser om at «bygging av gasskraftverk vil øke vår kompetanse på gasskraftteknologi og bidra til å utvikle et industrielt og teknologisk miljø. Det vil øke sannsynligheten for at vi finner fram til lønnsomme måter å utvikle renseteknologi på.» (s. 29). Denne prognosen er også beheftet med usikkerhet, og at det kan spørres om ikke samme innovasjonstempo kan oppnås ved forskning alene, uten at denne er knyttet til kommersiell produksjon av elektrisk kraft.

Synspunktet er også problematisk i forhold til en lojal tilpasning til Kyoto-protokollen (se avsnitt 5) idet andre stater neppe vil ha stor forståelse for at Norge kort tid før gjennomføringen av et internasjonalt kvoteregister øker sine utslipp under henvisning til behov for forskning og utvikling.»

 

Lovavdelingen spør altså om ikke det behovet for teknologisk utvikling som stortingsflertallet viser til og som man mener at omgjøringen av utslippstillatelsene vil bidra til, kan møtes f.eks. ved forskning alene (s. 8). Det kan til dette tilføyes at det i alle fall ikke er noen nødvendig forutsetning for å utvikle «lønnsomme måter å utvikle renseteknologi på» at det tillates drift av gasskraftverk hvor det ikke stilles krav om reduserte CO₂-utslipp overhodet. Tvert i mot er det vel minst like sannsynlig at dette kan virke som en sperre mot ytterligere teknologisk utvikling.

Det følger av dette at departementet på fordelssiden i avveiningen har lagt inn størrelser som ifølge Regjeringens fremste ekspertorgan i lovtolkningsspørsmål, i beste fall er av liten relevans i den avveiningen av fordeler og ulemper § 18, 1. ledd nr. 5 legger opp til.

Når det i de sitatene departementet har gjengitt fra Innst. S. nr. 122 snakkes om «samfunnsmessige fordeler med industriell og teknologisk utvikling», er det dessuten nærliggende å karakterisere dette som samfunnsøkonomiske fordeler. Stortingsflertallet kan selvsagt mene at et tiltak vil være fordelaktig sett i et samfunnsøkonomisk perspektiv, men som påpekt av professor Hans Christian Bugge i en kronikk i Aftenposten 9. mars 2000 («Gasskraftsaken og loven»), kan det ikke binde regjeringen – eller domstolene – til en bestemt oppfatning av faktiske forhold.

Det vil føre for langt her å gå inn i en bred diskusjon om hvorvidt antagelsen om at gasskraftverkene vil være gunstige sett i et samfunnsøkonomisk perspektiv, men det er verdt å merke seg at det i sammendraget av Frischsenterets rapport «Norge i et liberalisert europeisk energimarked» (rapport 3/2000) som er en viktig del av grunnlaget for omgjøringsvedtaket heter:

 

«Det er samfunnsøkonomisk lønnsomt med økt eksport av gass fra Norge. Derimot er den samfunnsøkonomiske lønnsomheten ved å bygge gasskraftverk omtrent null (på kort sikt)» (s. 3, punkt 13).

Det argumentet som er av størst relevans og vekt på fordelssiden i avveiningen er derfor at omgjøringsvedtaket vil kunne gjøre det lettere å dekke den antatte økningen av det norske kraftbehovet i årene som kommer. Hvorvidt forutsetningen om økning av energibehovet er holdbar eller ikke, er for så vidt også et faktisk forhold som kan prøves av domstolene.

Viktigere i nærværende sammenheng er imidlertid at Lovavdelingens uttalelse reiser spørsmål om det er i samsvar med Grunnloven § 110 b å anvende forurensningslovens omgjøringsregler for å tilgodese samfunnets energibehov uten at man først nøye har vurdert alternative tiltak for å dekke eller begrense disse behovene. Lovavdelingen framholder at «det rettslig sett [er] gode grunner til å anta at en slik vurdering må være foretatt før man i tilfelle åpner for omgjøring av hensyn til samfunnsmessige behov på grunnlag av forurl. § 18 første ledd nr. 5.»

Som påpekt i punkt 2.2.1, gir denne uttalelsen et godt grunnlag for å anføre at omgjøringssvedtaket er basert på en anvendelse av § 18, 1. ledd nr. 5 som bryter med prinsippene i Grunnloven § 110 b. I tillegg kan det altså anføres at det er lagt vekt på momenter som er av liten eller ingen vekt i den avveiningen nr. 5 legger opp. I den grad slike momenter kan ha hatt betydning for avgjørelsens utfall, vil som kjent dette kunne gi et selvstendig grunnlag for ugyldighet.

En kan dermed slå fast at de momentene som taler for omgjøring ikke er spesielt tungtveiende. Naturkrafts fordeler er av begrenset verdi. Hensynet til teknologisk utvikling, som det synes å være lagt adskillig vekt på, har ifølge Lovavdelingen liten relevans. Bygging av norske gasskraftverk vil ifølge Frischsenteret ha liten positiv samfunnsøkonomisk effekt, i alle fall på kort sikt. Hva angår hensynet til at gasskraftverkene vil kunne dekke samfunnets energibehov, som nok er det tyngste momentet på fordelssiden kan det med utgangspunkt i Grunnloven § 110 b hevdes at forurensnings-lovens omgjøringsregeler ikke kan brukes for å imøtekomme samfunnets energibehov før det er nøye vurdert hvilke tiltak som ellers kan gjennomføres for å møte eller begrense dette behovet.

Momentene på fordelssiden i avveiningen framtrer etter dette ikke som spesielt tungtveiende. Som følge av kravet til «vesentlig» interesseovervekt i § 18, første ledd nr. 5, skal det derfor ikke spesielt sterke miljømessige ulemper til før omgjøringen ikke kan hjemles i denne bestemmelsen.

3.2 «Ulempesiden»
 
3.2.1 Generelt
 
Departementet drøftelse av de miljømessige ulempene som følge av en lemping av utslippskravene for CO₂ er relativt omfattende (vedtakets s. 5-9), og konkluderer med at det ikke foreligger noen miljømessig ulempe som følge av omgjøringen fordi en anser det som «mest sannsynlig» at utslippene av CO₂ vil gå ned i forhold til hva som vil skjer dersom det ikke bygges gasskraftverk. Som påvist i punkt 2.1, har imidlertid departementet ikke lagt til grunn det vurderingstemaet § 18, 1. ledd nr. 5 foreskriver og ikke beregnet den miljømessige ulempen av omgjøringsvedtaket. Allerede dette gjør at departementets avveining av fordeler og ulemper ikke er holdbar.

I stedet for å beregne de miljømessige ulempene, og veie disse mot momentene på fordelssiden, har en brukt mye energi på å underbygge at omgjøringen ikke vil medføre miljømessige ulemper, noe som synes å ha sammenheng med Lovavdelingens uttalelse 6. mars 2000 der det bl.a. heter (s. 2):

 

«Under bestemte faktiske forutsetninger kan det imidlertid tenkes at det vil være adgang til omgjøring på grunnlag av forurensningsloven § 18 første ledd nr. 5″ (vår understrekning).

Lenger nede i uttalelsen (s. 8) utdypes synspunktet:

 

«Ved anvendelsen av nr. 5 må det tas hensyn til om en lemping vil medføre en (tilsvarende eller større) reduksjon i lignende utslipp fra andre kilder andre steder. Dette kan trolig lettest gi grunnlag for omgjøring dersom utslippene fra konsesjonærens virksomhet og fra de andre kildene er fullt kommensurable, som ved utslipp av stoffer av samme slag når miljøvirkningene er av global karakter. I slike tilfelle vil det videre ha vesentlig vekt om utslippsreduksjonen andre steder kan anses som sikker. I denne sammenheng vil det ha betydning om det foreligger en rettslig sikkerhet – og på hvilket grunnlag – for at de andre utslippene vil bli redusert. Jo mindre sikkert det er at en slik utslippsreduksjon faktisk vil finne sted, desto vanskeligere vil det være å anse vilkårene i nr. 5 for oppfylt. Det ligger utenfor Lovavdelingens oppgave å vurdere hvilken faktisk sikkerhet man kan regne med i det foreliggende tilfelle. I en eventuell rettstvist vil dette i prinsippet høre under domstolene» (våre understrekninger).

Spørsmålet om hvorvidt de faktiske forutsetningene, i form av en utslippsreduksjon, foreligger vil altså kunne prøves av domstolene, og jo større usikkerhet det kan stilles opp mht. spørsmålet om hvorvidt bygging av de to gasskraftverkene vil medføre reduserte utslipp eller ikke, jo mer prosedabel vil saken bli for den som hevder at omgjøringsvedtaket ikke har hjemmel. Det vil også kunne prosederes på at Grunnloven § 110 b og føre-var-prinsippet, tilsier at det må kreves en betydelig grad av faktisk sikkerhet for reduserte utslipp, for å hevde at lovens vilkår er oppfylt.

Riktignok stiller ikke § 18, 1. ledd nr. 5 opp som et omgjøringsvikår at det må påvises en positiv miljøeffekt som følge av omgjøringen, men jo mer usikker en slik effekt er eller jo mer sikker en negativ effekt er, desto vanskeligere vil det være å hevde at vedtaket er gyldig, jf. kravet om «vesentlig» interesseovervekt. Selv om det ikke kommer direkte til uttrykk, må man anta at det nettopp er prinsippene i Grunnloven § 110 b – og også føre-var-prinsippet – som ligger til grunn for Lovavdelingens utsagn om at jo mindre sikkert det er at utslippsreduksjoner vil finne sted, jo vanskeligere vil det være å anse vilkårene i nr. 5 for oppfylt.

Miljøverndepartementet har altså lagt til grunn at det er «mest sannsynlig» at omgjøringen vil føre til en reduksjon av CO₂-utslippene i Nord-Europa. En har vurdert hva som skjer med disse utslippene dersom det europeiske energimarkedet tilføres kraften fra to norske gasskraftverk på det nivå Naturkraft har søkt om. I oppsummeringen av ulempevurderingen heter det bl.a. dette (s. 9):

 

«Miljøverndepartementet vil understreke at tilleggsvurderingene som er gjort i forbindelse med saken bygger på resultater fra utredningsarbeider utført av ledende utredningsmiljøer på området. Konklusjonen underbygger den konklusjonen som ble trukket i forbindelse med OEDs tidligere behandling av saken. Miljøverndepartementet kan ikke se at det er framkommet innvendinger som rokker ved de konklusjoner som er trukket av energimyndighetene.

Etter Miljøverndepartementets vurdering må det anses som mest sannsynlig at gasskraftverkene vil føre til at CO₂-utslippene blir redusert.»

 

Til dette kan det først bemerkes at det avgjørende for om omgjøringsvilkårene er oppfylt, ikke er om man har bygget på de ledende utredningsmiljøene, men hvor sikre konklusjoner disse miljøene har kunnet gi. Etter at omgjøringsvedtaket forelå har det blitt tydeliggjort at konklusjonene, som altså skriver seg fra SSB og Frischsenteret, er usikre og at de i alle fall ikke gir «et meget godt grunnlag» for å konkludere med reduserte utslipp. Tvert i mot foreligger det overhodet ikke noen «faktisk sikkerhet» for at utslippsreduksjoner vil finne sted. Se punkt 3.2.2 og 3.2.3 nedenfor.

I omgjøringsvedtaket (s. 6) viser departementet også til at SFT da den opprinnelige utslippstillatelsen ble gitt i januar 1999 mente at CO₂-utslipp av de aktuelle størrelsesorden ville vanskeliggjøre oppfyllelse av Norges forpliktelser etter Kyotoprotokollen. Departementet er enige i at det ville tale mot omgjøring dersom dette ville sette Norges oppfyllelse av Kyoto-forpliktelsene i fare, men antar at utslippets størrelse i seg selv ikke er til hinder for at disse forpliktelsene kan oppfylles da en primært anser spørsmålet om overholdelse av Kyoto-protokollen som et spørsmål om «vilje til en samlet nasjonal virkemiddelbruk som er egnet til å oppfylle avtalen».

De forpliktelser som Kyoto-protokollen i første omgang legger opp til gjelder imidlertid kun for perioden 2008 til 2012. En må regne med at Norge – såvel som andre land – etter 2012 kan bli pålagt adskillig strengere forpliktelser enn det som gjelder for disse årene. Departementet tar derfor overraskende lett på saken når anser det som uproblematisk i forhold til Kyoto-forpliktelsene å øke de nasjonale CO₂ utslippene med 5 %, fordi en anser «viljen til framtidig virkemiddelbruk for å nå Kyotoforpliktelsen [som] avklart» gjennom Stortingets bemerkning i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) om at «et absolutt krav til bruk av naturgass i Norge er at dette kan innordnes våre internasjonale klimaforpliktelser». En økning av de nasjonale utslippene med 5 % er betydelig, og for å oppfylle de framtidige klimaforpliktelsene er det ikke bare nødvendig å uttrykke vilje til å gjøre det. En må også ha evne og vilje til faktisk å gjøre det, og i så måte er Stortingets utsagn av liten betydning.

3.2.2 SSBs beregninger
 
SSB har utarbeidet tre modeller for hvordan det europeiske kraftmarkedet vil utvikle seg dersom det bygges to gasskraftverk av Naturkrafts størrelsesorden i Norge. Modellene viser – i noe varierende grad – at gasskraftverkene i perioden fram til 2010 vil føre til en marginal reduksjon i CO₂-utslippene. På den SV-arrangerte «høringen» i Stortinget om bakgrunnsutredningene for omgjøringsvedtaket 8. november, fremholdt imidlertid forskningssjef i SSB Torstein Bye at summen av utslippsendringene ligger så nær null at det skal svært lite til for å tippe konklusjonen i motsatt retning. Følgelig kunne konklusjonene ikke på noen måte betegnes som sikre.

SSBs beregninger viser dessuten at det særlig er i den perioden gasskraftverkene uansett ikke vil være i drift at de eventuelt ville ha ført til reduserte utslipp, mens de i de siste årene før 2010 vil øke utslippene i ikke ubetydelig grad. For perioden etter 2010, som vil utgjøre den vesentlige delen av kraftverkenes levetid, foreligger det ingen tall, noe som sterkt bidrar til å rokke ved grunnlaget for departementets konklusjonen om at det er «mest sannsynlig» at utslippene vil gå ned.

Det er ingenting i veien for å beregne CO₂-virkningene fram mot 2030 og det må anses som en vesentlig svakhet, ikke minst i forhold til kravene i Grunnloven § 110 b, at SSB bare er bedt om å vurdere perioden fram til 2010. Jo lengre fram i tid man kommer, jo mer sannsynlig er det at gasskraftverkene ikke lenger vil konkurrere med «sterkt forurensende» kullkraftverk, men med andre gasskraftverk, ulike typer fornybar energi og andre former for energiutnyttelse som gir lavere utslipp enn gasskraftverk av «Naturkrafttypen». Faren for at norske gasskraftverk uten krav om CO₂-fjerning vil fortrenge slike mer miljøvennlige former energiutnyttelse er derfor betydelig.

I forhold til lovens omgjøringsvilkår, er det videre en grunnleggende svakhet at SSB har forutsatt at el-produksjonen fra norske gasskraftverk skal erstatte produksjonen fra kullkraftverk som vil bli faset ut uavhengig av om det bygges gasskraftverk i Norge eller ikke. Det er ingen årsakssammenheng mellom de utslippsreduksjoner som vil følge av slik utfasing og bygging av norske gasskraftverk, og dermed heller ingen årsakssammenheng mellom omgjøringsvedtaket og en reduksjon i CO₂-utslippene fra disse kullkraftverkene. Den erstatningseffekten som framgår av SSBs beregninger, kan derfor i liten grad brukes for å underbygge en påstand om at omgjøringsvedtaket har en «positiv miljøeffekt». Vi vil i den forbindelse også fremheve følgende:

 

• • Det er bred enighet om at konvensjonell gasskraft vil fortrenge fornybar energi eller «CO₂-fri» gasskraft, slik at CO₂-utslippene vil øke. I dag og over kraftverkenes levetid vil utbygging av forurensende gasskraft konkurrere med «CO₂-fri» gasskraft og ny fornybar energi. Den langsiktige effekten av å oppheve kravet om CO₂-fjerning vil derfor være at utslippene øker.

 

• • Bellona og SFT er enige i at ny utbygging av gasskraftverk må måles mot annen ny energiproduksjon. I dag er det ikke aktuelt å bygge nye kullkraftverk og de eksisterende vil fases ut dels av miljøhensyn og dels fordi de rent teknisk foreldes.

 

• • Den underliggende utfasingen av eksisterende kullkraftverk fremgår også av SSBs utredning og vi kan ikke tillate oss å redusere den utslippsreduserende effekten av dette ved økt produksjon av forurensende konvensjonell gasskraft.

 

• • Det er ikke nok tilgjengelig gass i verden til å erstatte all kullkraft og oppnå påkrevd nedgang i utslippene. CO₂-fjerning er derfor essensielt for hver kubikk/kWh der det er teknisk mulig.

 

• • SSBs analyse viser at forurensende gasskraft selv ikke på kort sikt gir redusert vekst i utslippene. Selv for det tidsrommet man har analysert vil gasskraft i den perioden det kan være aktuelt å komme i produksjon (2005-2010) gi økte utslipp.

 

• • Oppdraget til SSB skulle ikke vært å analysere CO₂-virkningene av gasskraft eller ikke, men av gasskraft med og uten CO₂-fjerning, jf. det som er anført ovenfor i punkt 2.1.

 

• Det er i for liten grad tatt hensyn til energistrategiene i de ulike land man konkurrer med. Her har man planer om utbygging av betydelige mengder fornybar energi som står «stand by» i påvente av høyere elpris. Men dette vil bli fortrengt av norsk forurensende gasskraft, noe man også kan lese seg til i SFTs brev til departementet 28. september 2000 om IPPC-direktivet mv.

3.2.3 Frischsenterets beregninger
 
Frischsenterets konklusjon er presentert slik i Olje- og energidepartementets notat 26. juni 2000: «Det økte utslippet i Norge på om lag 2 millioner tonn CO₂ motsvares av en utslippsreduksjon i de øvrige landene på om lag 3,2 millioner tonn CO₂» (s. 7 i web-versjonen av notatet). I uttalelsen fra senteret (Rapport 3:2000 – Norge i et liberalisert europeisk energimarked) heter det imidlertid dette om grunnlaget for senterets konklusjon (s. 3, punkt 14):

 

«Våre resultater tilsier at selv små endringer i bakenforliggende forhold, f.eks. skifte i kraftverkenes effektiviter og skatt på CO₂-utslipp, kan få relativt store utslag på utslippsendringene som følger i kjølvannet av økt utvinning av gass i Norge. Når en i tillegg tar hensyn til at vi – i likhet med mange andre – har begrenset informasjon om de bakenforliggende forholdene, samt at allmenn kunnskap om hvordan disse forholdene vil utvikle seg over tid er tynn, bør våre resultater vurderes som usikre. Dette tilsier at resultatene bør benyttes med varsomhet.»

Konklusjonen er altså så usikker at den «bør benyttes med varsomhet», men det kommer ikke fram noe tilsvarende forbehold i OEDs notat eller i omgjøringsvedtaket. Også under den nevnte høringen i Stortinget understreket Rolf Golobek ved Frischsenterets at det hefter «genuin usikkerhet» ved konklusjonen. Dermed gir heller ikke Frischsenteret beregninger noe godt grunnlag for å hevde at det er «mest sannsynlig» at utslippene av CO₂ vil gå ned som følge av at to norske gasskraft.

Senterets beregninger er dessuten basert på flere usikre og feilaktige forutsetninger. Dets analyse tar utgangspunkt i at det i løpet av de nærmeste årene vil bli etablert et perfekt fungerende liberalisert gassmarked i Europa. Dette er imidlertid usikkert og faller denne forutsetningen vil også grunnlaget for konklusjonen falle. Bare dersom det etableres norske gasskraftverk der CO₂-utslippene deponeres, kan det trekkes en robust konklusjon om at norske gasskraftverk vil ha positiv effekt på CO₂-utslippene i Europa. Analysen viser dessuten at dersom man i stedet for å eksportere gassen til kontinentet bruker den til å dekke opp et økt elektrisitetsforbruk i Norge slik det er forutsatt i omgjøringsvedtaket, vil utslippene øke både på kontinentet og i Norge.

En innvending mot analysen er dessuten at den er basert på at norske gasskraftverk vil føre til betydelige utslippsreduksjoner fra svensk kullkraftproduksjon. Den forutsatte reduksjonen er imidlertid langt større enn den totale svenske produksjonen av kullkraft. Det opereres med en produksjon på 8 TWh, men ifølge den svenske Energimyndigheten i Eskilstuna, opererte en i 1998 med 5,1 TWh innfyrt verdi med kull i svenske kraftvarmeverk, hvorav om lag 25 % utgjør elektrisk kraft. Holdbarheten av Frischsenterets konklusjoner er etter dette vesentlig svekket. Norske gasskraftverk kan ikke godt erstatte kullkraftproduksjon som ikke eksisterer.

Frischsenteret tar heller ikke inn over seg i tilstrekkelig grad de ulike landenes energistrategier, hvor det ikke er uvesentlig hvor energiproduksjonen foregår. Ethvert land søker å ha så stor grad av egenproduksjon som mulig i forhold til forbruket og dersom man isteden for å generere kraften selv må importere denne, vil dette svekke insentivet til å fase ut eksisterende energiproduksjon.

Senteret hevder videre at utslippene av CO₂ fra gasskraftverkene vil være uten betydning dersom Kyoto-protokollen trer i kraft, fordi det da vil bli satt et tak på det samlede utslippet. Dette vil imidlertid uansett hva Frischsenteret mener, ikke endre CO₂-virkningene fra forurensende gasskraftverk. For det første setter Kyoto-protokollen intet tak for hvilke utslippsreduksjoner landene bør søke å oppnå. Tvert imot er det i tråd med protokollen å redusere utslippene så mye som mulig. For det andre gjelder forpliktelsesperioden kun for årene 2008-2012. For det tredje er det opp til hvert land hvordan de ønsker å gjennomføre forpliktelsene. For det fjerde vil krav til forurensende virksomhet fortsatt være vesentlig for muligheten til å innfri eksisterende forpliktelser og møte nye forpliktelser og mål om ytterligere reduksjoner. For det femte vil substitusjons- og forbrukseffektene ved introduksjon av ulike typer energiproduksjon og derigjennom utslipps-effektene fortsatt være til stede. Kyoto-protokollen er ikke noe argument for å øke utslipp i eget land, fordi andre land ellers vil øke sine utslipp mer, men et argument for å redusere egne utslipp.

Frischsenterets forutsetning om at de andre landene uansett vil ha et utslipp likt «taket» vil innebære at den eneste effekten av å bygge gasskraftverk i Norge er at utslippene øker her og ikke reduseres noe annet sted. Dermed fører økte utslipp i Norge også til økte globale utslipp. For mer uttømmende kommentarer om ulike virkninger av forskjellige virkemiddelsystemer viser vi til vår høringsuttalelse til Kvoteutvalgets innstilling, Et Kvotesystem for klimagasser – virkemiddel for å møte Norges forpliktelse under Kyotoprotokollen, mai 2000.

3.2.4 Konklusjon
 
Gjennomgangen ovenfor viser at ulempevurderingen i departementets omgjøringsvedtak er basert på svært usikre faktiske forutsetninger, og at en ikke er i nærheten av å etablere noen sannsynlighet for at norske gasskraftverk vil føre til reduserte CO₂-utslipp. Bellona har ovenfor påpekt noen svakheter ved de foreliggende beregningene fra SSB og Frischsenteret, og det kunne vært aktuelt å ta for seg flere forhold. Det viktigste i denne sammenhengen er imidlertid å få fram noen eksempler som viser at verken SSBs eller Frischsenterets beregninger har etablert noen faktisk sikkerhet for at CO₂-utslippene vil gå ned som følge av energien fra to norske gasskraftverk av Naturkrafts størrelsesorden blir tilført det europeiske energimarkedet. Det beregningene viser er tvert i mot at gasskraftverkene, også for perioden fram til 2010 vil føre til økte CO₂-utslipp. Og ser en hele kraftverkenes levetid under ett, er det liten tvil om at de vil bidra til økte utslipp av CO₂. Dermed foreligger det intet grunnlag for å hevde at miljøeffekten av omgjøringsvedtaket er positiv.

3.3 Oppsummering – interesseavveiningen
 
Miljøverndepartementet legger til grunn at «når forurenserens og miljøets interesser vurderes som sammenfallende, foreligger ikke noen miljømessig skade eller ulempe til hinder for omgjøring». En anser derfor vilkåret i § 18, 1. ledd nr. 5 som oppfylt. Drøftelsen i punkt 3.2 viser imidlertid at gasskraftverkene vil ha betydelig negativ miljøeffekt. Ikke bare vil de gi et vesentlig større CO₂-utslipp enn gasskraftverk med krav om 90 %’s rensing, men også i forhold til et scenario hvor det ikke bygges gasskraftverk vil de føre til økte utslipp. Dessuten vil dersom hele kraftverkenes levetid ses under ett også kunne ha en rekke andre negative miljøvirkninger.

Siden det kreves «vesentlig» interesseovervekt på fordelssiden for å kunne hjemle omgjøring, skal det etter dette mye til for å anse lovens vilkår for omgjøring som oppfylt. Det utgjør riktignok intet absolutt hinder for omgjøring at forutsetningen om at gasskraftverkene vil føre til utslippsreduksjoner ikke holder, men i den grad det ikke kan sannsynliggjøres at omgjøringsvedtaket har en slik virkning, eller sannsynliggjøres at vedtaket har en negativ miljøvirkning, må det etableres vesentlig interesseovervekt til fordel for omgjøring. Slik saken står i dag er en ikke i nærheten av å ha etablere en slik overvekt, jf. punkt 3.1 ovenfor der det fremgår at de momentene som er anført til fordel for omgjøring ikke er spesielt tungtveiende.

Bellonas konklusjon er derfor – i likhet med hva den var i vår høringsuttalelse – at utslippstillatelsene ikke kan omgjøres i medhold av § 18, 1. ledd nr. 5.

I den forbindelse kan det også vises til det som er anført i punkt 2.1 om at departementet har tolket vurderingstemaet i § 18, første ledd nr. 5 feil og dermed ikke foretatt den interesseavveiningen loven krever. En har altså sammenliknet de antatte CO₂-virkningene dersom det bygges to gasskraftverk i Norge, med de antatte CO₂-virkningene dersom kraftverkene ikke bygges. Det man skulle ha gjort var imidlertid å sammenlikne CO₂-virkningene med et scenario der det ble bygd gasskraftverk med og uten krav om 90 % reduksjon av utslippene. Da ville man i alle fall ha kommet fram til at omgjøringen ville medføre en miljømessig ulempe tilsvarende et årlig CO₂-utslipp på i overkant av 2 millioner tonn, med dertil hørende negative ringvirkninger. For å «kompensere» for denne ulempen måtte en ha etablert en «vesentlig» interesseovervekt på fordelssiden. Det er imidlertid ikke gjort, og da kan vedtaket ikke være gyldig.

4. Noen bemerkninger om forventet teknologiutvikling
 
Et hovedpoeng i omgjøringsvedtaket er ellers at den forventede utviklingen mht. å utvikle kommersielt tilgjengelig teknologi for å redusere CO₂-utslippene ikke har lykkes tilstrekkelig raskt:

 

«Miljøverndepartementet konstaterer at situasjonen i dag er at de prosjekter som man hadde tiltro til på et tidligere tidspunkt, dels av tekniske, dels av økonomiske årsaker, ikke har hatt den forventede framdrift. Det er særlig kostnadene som fortsatt er for høye til at den nye teknologien får gjennombrudd i markedet. Dette må legges til grunn for vurderingen av saken på dette tidspunkt» (vedtakets s. 6).

Bellona vil som kommentar til dette gjenta det vi tidligere har understreket både i vår høringstillatelse til omgjøringssaken og ved en rekke andre anledninger hva angår spørsmålet om det i dag er mulig å etablere såkalte «CO₂-frie» gasskraftverk. Svaret på dette er fortsatt:

 

• • Ja, men det avhenger av elektrisitetsprisen på samme måte som for konvensjonelle gasskraftverk.

 

• Ja, BI har på oppdrag for Miljøsok – et samarbeid mellom myndigheter og industrien – utarbeidet en rapport som dokumenterer at dette er mer økonomisk attraktivt enn forurensende gasskraft. Dette er kjent i media, men grunnlagsdataene i rapporten er hemmelig. Imidlertid sitter både myndighetene, Bellona og deler av industrien på tallene.

I forhold til konvensjonell gasskraft på kontinentet blir svaret:

 

• • Ja, sammenlignet med mange land i EØS på grunn av lavere gasskostnad i Norge. Vi kan benytte uprosessert gass og slipper transportkostnaden til kontinentet, samtidig som muligheten for salg av CO₂ til meroljeproduksjon kompenserer for merkostnaden ved å rense.

 

• • Ja, sammenlignet med mange andre EØS land på grunn av lavere gasskostnad og med en miljøkostnad på 20 $ per tonn CO₂.

 

• Ja, «CO₂-fri» gasskraft vil kunne være konkurransedyktig med å eksportere gassen til kontinentet og importere kraften tilbake, på grunn av at man sparer transportkostnadene.

I forhold til konvensjonell gasskraft i Norge blir svaret:

 

• • Ja, med salg av CO2 til meroljeproduksjon og en miljøkostnad på 15 $ per tonn CO₂.

 

• • Ja, med en miljøkostnad på 35 $ per tonn CO₂.

 

• • Ja, i forhold til all annen ny produksjonskapasitet. Sier man nei til konvensjonell gasskraft vil «CO₂-fri» gasskraft bli lønnsomt.

 

• • Ja, hvis Regjeringen gjør som den har sagt og kompenserer for mangelende miljøkostnader i markedet med andre rammebetingelser.

 

• Ja, krav om BAT og CO₂-fjerning får industrien til å kutte kostnader.

 

«CO₂-fri» gasskraft er med andre ord like «kommersielt» tilgjengelig som all annen ny energiproduksjon, og slik gasskraft i Norge er meget konkurransedyktig med all annen ny kraftproduksjon i verden bortsett fra forurensende gasskraft i Norge som ikke betaler sin egen miljøkostnad, jf. drøftelsen av miljøkostnadbegrepet i den miljøfaglige delen av vår høringsuttalelse. En vil riktignok være avhengig av de ulike selskapenes evne til å lykkes, men dette gjelder for all næringsvirksomhet og er ikke noe særegent for produksjon av «CO₂-fri» gasskraft. Det er også store forskjeller i investeringskostnader (flere milliarder) for de ulike gasskraftprosjektene som i dag har søkt om utslippstillatelse. Flere steder har man p.t. heller ingen tilstrekkelig alternativ anvendelse for gassen (Tjeldbergodden) eller tilstrekkelig overføringskapasitet i nettet for framtidig kraftbehov (Troll-terminalen på Kollsnes).

Dersom kravet om CO₂-fjerning fastholdes vil dette kanalisere kreftene i industrien i retning av å imøtekomme disse kravene, og man legger samtidig til rette for et næringsliv hvor miljø blir et konkurransefortrinn – hvor sterkere miljøkrav gir økt lønnsomhet og på denne måten kan Norge bli en pådriver i det internasjonale miljøarbeidet. BI har fastslått at næringsvirksomheten rundt «CO₂-frie» løsninger vil være like mye eller mer verdt enn selve energiforedlingen, og at det ikke finnes noe samfunnsmessig gevinst ved å etablere gasskraftverk i Norge sammenlignet med «CO₂-frie» løsninger. Ønsker man å legge til rette for «CO₂-frie» løsninger fjerner man naturligvis ikke kravet. Det burde være opplagt for enhver at reduserte miljøkrav ikke fører til utvikling av mer, ny eller bedre miljøteknologi, noe det finnes utallige eksempler på i Norge og ellers i verden.

Hvis kravet om CO₂-fjerning ikke opprettholdes vil det derfor kunne medføre at:

 

• • nye fornybare energikilder og CO2-fjerning ikke vil spille noen rolle i energiforsyningen;

 

• • Norge må ha en økning i kraftforbruket vi ikke klarer å dekke opp;

 

• • kull må vokse for at gasskraft-regnestykkene skal «gå opp»;

 

• • Andre land vil ikke fortsette sin energi- og klimapolitikk i positiv retning;

 

• Klimaendringer vil følgelig ikke være til å unngå.

Bellonas syn er derfor at en opphevelse av CO₂ kravet mangler enhver legitimitet.

5. Avsluttende bemerkninger
 
Det framgår av det overstående at det etter Bellonas oppfatning ikke er hjemmel for å omgjøre Naturkrafts utslippstillatelser i medhold av forurensningsloven § 18, 1. ledd nr. 5.

Vi vil understreke at selv om § 18, 1. ledd nr. 5 gir anvisning på en skjønnsvurdering, vil forvaltningens lovtolkning kunne prøves av domstolene. Disse vil i utgangspunktet også kunne prøve den konkrete lovanvendelsen (det såkalte subsumsjonsskjønnet), og holdbarheten av det faktiske grunnlaget for den foretatte avveiningen av hensyn for og mot omgjøring. Mange av de momentene som er anført ovenfor, vil dessuten i en eventuell rettstvist kunne knyttes til en påstand om at det foreligger et brudd på forvaltningens generelle utredningsplikt eller at forvaltningen har lagt feil faktum til grunn for sitt vedtak. Slike påstander kan prøves fullt ut av domstolene, og vil kunne lede til ugyldighet dersom feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold.

En mulig innsigelse mot en eventuell påstand om ugyldighet som fremmes for domstolene, vil kunne være at Stortinget har fattet en beslutning som domstolene ikke kan overprøve, jf. at Naturkraft har hevdet dette, bl.a. i sin begjæring om omgjøring av utslippstillatelsene 31. mai 2000. På side 7 i Lovavdelingens uttalelse slås det imidlertid fast at selv om «Stortinget i plenum treffer vedtak om å pålegge regjeringen å sørge for å omgjøre vedtaket, vil ikke [det] gi regjeringen større omgjøringskompetanse enn den ellers har etter gjeldende regler.»

Hvis Stortinget ønsker å gjennomføre et vedtak som gjeldende regler ikke åpner for, vil det med andre måtte endre loven. Så lenge loven ikke er endret vil også Stortinget måtte forholdet seg til de regler som faktisk gjelder. Vedtaket i Innst. S. nr. 122 (1999-2000) om å instruere Regjeringen i gasskraftssaken kan da heller ikke tolkes slik at Stortinget har ment at det skulle treffes et vedtak i strid med gjeldende regler, jf. at et eventuelt omgjøringsvedtak må skje «innenfor lovens rammer».

Etter Bellonas syn er det foreliggende omgjøringsvedtaket ikke innenfor lovens rammer. Det er dessuten basert på delvis sviktende faktiske forutsetninger. Disse forutsetningene ligger i betydelig grad også til grunn for Stortingets vedtak i Innst. S. nr. 122 (1999-2000), og i den grad disse forutsetningene ikke holder, vil det naturligvis også få betydning for vekten av stortingsvedtaket.

____________________ Thomas Palm

____________________ Jon Gauslaa