Oslo, 25.05.1999

OEDs merknader i brev om Øvre Otta 19. mai 1999

Det vises til brev fra Olje- og Energidepartementet (OED) 19 mai 1999, der OED tilbakeviser det meste av argumentasjonen i Bellonas juridiske notat 18. mai 1999 om utbygging av Øvre Otta. Nedenfor følger noen kommentar til de punktene OED tar opp.

1. Uttalelsen i Ot.prp. nr 50 (1991-92)
OED finner det «forbausende» at Bellonas notat ikke peker på «hva som står i den primære rettskilden Ot. prp. nr. 50 (1991-92)», og i stedet viser til Backers kommentarer i Karnov. Det er minst like forbausende at OED anser Ot.prp. nr. 50 som den «den primære rettskilden». Den primære rettskilden er lovens ordlyd, ikke dens forarbeider. I tolkningen av ordlyden vil selvsagt forarbeidene ha vekt, men også andre rettskilder er relevante. Herunder vil grunnlovens § 110 b komme inn som et moment i tolkningen av vassdragsreguleringsloven (vdrregll.) § 8 mht. hvilke krav som stilles til skjønnsutøvelse og saksforberedelse i forbindelse med at det fattes vedtak etter bestemmelsen. Se nærmere Innst. S. nr. 163 for 1991-92s. 6 der det framgår at § 110 b ikke bare vil være «en grunnlovsfestet retningslinje for Stortingets lovgivende myndighet», men også «et viktig moment ved tolkningen av det regelverk som Stortinget selv har vedtatt eller gitt hjemmel for». Dette må også gjelde i forhold til tolkningen av vdrregll. §8, slik at det slett ikke er gitt at det tolkningsresultat som tilsynelatende følger av forarbeidene vil bli lagt til grunn av domstolene.

Det er dessuten ingen motsetning mellom utsagnet i Ot. prp. nr. 50 og det Bellona anfører. Det fremgår her at det skal foretas en samfunnsøkonomisk vurdering når det gis konsesjon etter vassdragsreguleringsloven § 8, og OED viser i sitt brev 19. mai 1999 til at konsesjonsorganet skal vurdere om en foreslått utbygging «i stor grad avviker fra det som vil være samfunnsøkonomisk optimalt«. Men for å vurdere om noe «i stor grad avviker» fra det optimale, vil en nødvendigvis først måtte avklare hva som er optimalt. Bare da kan en vurdere om det foreligger et avvik og hvor stort dette er. Den samfunnsøkonomiske vurderingen som skal ligge til grunn for en avgjørelse etter § 8 må derfor være bred, og også inkludere de forholdene vi har pekt på i vårt notat (samfunnsøkonomiske kostnader for reiseliv/turisme, av ødeleggelser av natur og miljø, og en vurdering av distribusjonsdelen). At loven dessuten legger opp til en vurdering av forholdet til miljø og andre brukerinteresser, kan ikke trekkes dit hen at de samfunnsøkonomiske kostnadene knyttet til de nevnte forholdene, er ekskludert fra den samfunnsøkonomiske vurderingen etter § 8.

Når OED hevder at målet med den samfunnsøkonomiske vurderingen etter § 8 ikke er å avklare om en regulering vil være samfunnsøkonomisk optimal, men om dette «i stor grad avviker» fra det optimale, virker det derfor som en prøver å oppkonstruere en motsetning mellom et standpunkt Bellona hevdes å ha inntatt og det som påstås å følge av lovens forarbeider. Det er ikke dekning for å hevde at Bellonas anførsel om hva som skal være en del av den samfunnsøkonomiske vurderingen, ikke er i samsvar med fremstillingen i Ot. prp. nr. 50 (1991-92). Tvert i mot synes denne fremstillingen å bidra til en ytterligere styrking av Bellonas standpunkt.

2. Lovligheten av redusert utbygging
OED stiller seg uforstående til Bellonas påstand om at redusert utbygging vil være ulovlig, noe en blant annet underbygger med å vise til praksis i tilsvarende saker.

Det vi har hevdet er at et vedtak om redusert utbygging på det foreliggende beslutningsgrunnlaget vil være ugyldig. Vi er innforstått med at Stortinget kan diskutere og i prinsippet også vedta redusert utbygging, men avgjørende for gyldigheten av et formelt vedtak om redusert utbygging, er om dette er basert på forsvarlige utredninger, ikke hvilken praksis forvaltningen selv har fulgt i tilsvarende saker. Det er ikke tilstrekkelig at utredningene «også omfatter et redusert alternativ» slik OED hevder. De må også være forsvarlige i forhold til lovgivningens krav, og herunder må NVE samfunnsøkonomiske utredninger og vurderinger knyttet til den reduserte utbyggingen holde mål.

Bellona har påpekt at de samfunnsøkonomiske utredningene og vurderingene i St. meld. nr. 50 (1997-98) synes mangelfulle i forhold til det omsøkte reguleringstiltaket. Ettersom disse i det vesentlige er knyttet til nettopp dette tiltaket, vil de nødvendigvis være enda mer mangelfulle i forhold til en redusert utbygging som det ikke er søkt om. En redusert utbygging vil endre størrelsen av faktorene i den samfunnsøkonomiske avveiningen etter vassdragsreguleringsloven § 8, og St. meld. nr. 50 foretar ikke noen fyllestgjørende samfunnsøkonomisk vurdering av et redusert utbyggingsalternativ på f.eks. 544 GWh. Derfor kan det ikke uten videre gis konsesjon til en redusert utbygging, slik OED synes å ta sin tidligere praksis til inntekt for.

Forvaltningspraksis er en rettskildefaktor av underordnet betydning og vil derfor ikke uten videre bli tillagt avgjørende vekt dersom vedtaket bringes inn for domstolene, jf. Eckhoff, Rettskildelære, 3. utg. 1993, s. 197 flg. der det bl.a. fremholdes at det forhold at et forvaltningsorgan selv anser sin praksis som lovlig, ikke i seg selv er et «argument for at domstolene skal godta det». Det Eckhoff her sier, er at hva forvaltningen selv måtte mene om lovligheten av sin praksis er et partsinnlegg overfor domstolene, som ikke nødvendigvis er mer relevant for deres vurdering av spørsmålet om praksisens lovlighet, enn en tiltalts vurdering av skyldsspørsmålet i sin egen straffesak. Det finnes en rekke eksempler på at domstolene har tilsidesatt selv langvarig forvaltningspraksis som ulovlig, uten at det i nærværende sammenheng er grunn til å gå nærmere inn på det.

Det også verdt å merke seg at Olje- og Energiminister Marit Arnstad sommeren 1998 uttalte at «alternativet med full utbygging vil bli lagt frem for Stortinget, delvis utbygging har ikke vært aktuelt fra utbyggernes side». Det alternativet Stortinget fikk framlagt i St. meld. nr. 50 for 1997-98, var «kraftselskapenes ønske om full utbygging» (Bellona Magasin nr. 5 1998). Statsråden ga dermed uttrykk for at Stortinget ikke ville bli forelagt andre alternativer enn full eller ingen utbygging. Det virker merkelig at OED nå hevder at en kan vedta redusert utbygging uten å foreta nærmere (samfunnsøkonomiske) vurderinger av den reduserte utbyggingen, som altså ikke er lagt fram for Stortinget i St. meld. nr. 50 for 1997-98. En skal selvsagt være forsiktig med å trekke statsrådens uttalelser for langt, men de underbygge utvilsomt vår påstand om at det må foretas nye samfunnsøkonomiske utredninger før det kan gis gyldig konsesjon til en redusert utbygging.

3. Fritt skjønn
Avveiningen etter vassdragsreguleringsloven av om det skal gis konsesjon, er som OED påpeker, underlagt forvaltningens frie skjønn. Dette betyr imidlertid ikke at forvaltningen kan velge om den skal følge lovgivningens krav eller ikke. Det saken gjelder er om NVEs saksforberedelse er i samsvar med lovens krav, og det kan domstolene prøve fullt ut. Videre kan de også prøve om forvaltningen har gått utenfor rammene for sin skjønnsmyndighet, og i den forbindelse vil grunnloven § 110 b komme inn som en retningslinje for skjønnsutøvelsen. Se Innst. S. nr. 163 for 1991-92 s. 6 der det fremgår at grunnsetningene i § 110 b også vil «legge bånd på forvaltningen ved å være retningsgivende når et forvaltningsorgan utøver myndighet eller fritt skjønn».

4. Konsekvensutredningene
OED påpeker at det ikke er grunnlag for å trekke spørsmål om mangelfulle konsekvensutredninger inn i en påstand om mangelfull saksbehandling i NVE. Det er heller ikke gjort i Bellonas notat. Vi har riktignok nevnt at konsekvensutredningene er godkjent, men da for å presisere at det spørsmålet nå dreier seg om, ikke er konsekvensutredningene, men om de samfunnsøkonomiske (og andre) vurderingene NVE har gjort er tilstrekkelige.

5. Det formelle utbyggingsvedtaket
Det er forståelig at Bellonas notat kan oppfattes slik at det legger til grunn at Stortinget skal fatte det formelle utbyggingsvedtaket, selv om det ut fra sammenhengen skulle være ganske klart at det siktes til sakens realiteter. Dette berører imidlertid utelukkende spørsmålet om hvem som er rette adressat for et eventuelt søksmål mot et utbyggingsvedtak. Det berører overhodet ikke sakens kjerne, som altså er om NVEs utredninger og vurderinger i forbindelse med (det formelle) vedtaket etter vassdragsreguleringsloven § 8 er forsvarlige eller ikke. Det OED trekker frem her, har derfor ingen betydning i forhold til hva saken dreier seg om.

6. Forholdet til forurensningsloven og annen lovgivning
Bellonas henvisning til forurensningsloven i notatet 18. mai 1999, er primært tatt med for å belyse at et eventuelt vedtak om utbygging i Stortinget ikke vil bety at saken er avgjort en gang for alle, og at konsesjon også er nødvendig etter andre lovverk.

Bellona finner det påfallende at OED først «stiller seg uforstående» til vår påstand om at forurensningsloven kan skape vansker for en kraftutbygger, for dernest å vise til at det for Opplandskrafts vedkommende allerede er «foretatt en saksbehandling og foreslått vilkår» i henhold til forurensningsloven, og at en eventuell tillatelse etter «vassdragsreguleringsloven også [vil] omfatte tillatelse etter forurensningsloven.» Det er altså nødvendig med konsesjon også etter forurensningsloven, men OED finner det «uforståelig» at denne loven kan «skape vansker» for kraftutbyggeren. Tatt bokstavelig betyr dette at en kraftutbygger automatisk vil få konsesjon etter forurensningsloven. Og i alle fall kan OED vanskelig forstås annerledes enn at NVE/OEDs vurdering etter vassdragsreguleringsloven vil være bindende for forurensningsmyndighetenes vurdering etter forurensningsloven. Dersom de førstnevnte er innstilt på å gi konsesjon, vil ikke forurensningsmyndighetene kunne foreta en selvstendig vurdering etter det lovverket disse er satt til å forvalte, jf. at forurensningsloven ifølge OED ikke skaper vansker for utbygger.

Bellona tviler ikke på at dette synspunktet gir uttrykk for forvaltningens praksis. Om den praksis som inntil nå har vært fulgt i slike saker er lovlig eller ikke, vil imidlertid igjen måtte bero på domstolenes vurdering av denne praksisen, og ikke på hva forvaltningen selv måtte men om den.

7. Konklusjon
Denne gjennomgangen viser at det som fremholdes i OEDs brev 19. mai 1999 ikke berører eller rokker ved kjernen i det vi har påpekt i vårt notat 18. mai. Også OED erkjenner at det skal foretas samfunnsøkonomiske vurderinger etter vassdragsreguleringsloven § 8 (for å avgjøre om utbyggingen avviker fra det samfunnsøkonomisk optimale). Striden står derfor ikke om det skal foretas slike vurderinger, men om hvor brede de skal være. Dette er et spørsmål som eventuelt i siste instans må avklares av domstolene, og ikke av hva OED selv mener om spørsmålet.

Følgelig er det ingen grunn til å endre eller moderere Bellonas konklusjon i notatet 18. mai 1999 om at et eventuelt vedtak om konsesjon til (redusert) utbygging av Øvre Otta, kan vise seg bare å være første runde i en lang og seig kamp – også juridisk – for å stanse utbyggingen.

Med vennlig hilsen

Jon Gauslaa