Kommentar:

Da Norge i 1992 ratifiserte EØS-avtalen var det en utbredt holdning at man hadde undertegnet en gunstig avtale som ville sikre norsk adgang til det europeiske markedet i overskuelig framtid. Det man derimot la mindre vekt på, var at EØS-avtalen som enhver annen gjensidig forpliktende internasjonal avtale, ikke bare medfører rettigheter, men også plikter for traktatpartene.

Gjennom det særskilte håndhevingsregimet som er etablert er dette ikke bare papirbestemmelser, men bestemmelser med betydelig realitet og hvis innhold er blitt utpenslet gjennom nærmere 50 års praksis i EF-domstolen.

Snevre rammer
For Norges del innebærer dette bl.a. at man er bundet opp av EFs konkurranserett og de begrensningene denne retten stiller opp når det gjelder statsstøtte. Rammene for hva slags statsstøtte som kan godtas er til dels meget snevre, hvilket er en følge av at hensynet til fri konkurranse er den bærende idéen både i EU-retten og bak fellesskapet som sådan.

Denne virkeligheten er nå i ferd med å gå opp for norske myndigheter. Men det har tatt tid fordi man lenge synes å ha svevd i den villfarelse at så lenge det man gjør her hjemme har en – isolert sett – fornuftig begrunnelse så vil det bli godtatt av ESA. Slik er det imidlertid ikke.

ESAs oppgave er ikke å vurdere hvor gode eller dårlige ulike norske særordninger er, men å påse at konkurranseretten ikke praktiseres forskjellig i EU og EØS. Skulle ESA ikke vise seg denne oppgaven voksen, kan hele EØS-samarbeidet bringes i fare fordi en da ville redusere EØS-avtalen til en slags bilateral avtale mellom Norge og ESA, hvor de øvrige avtalepartenes (EU-landene) interesser ikke ville bli tilstrekkelig ivaretatt.

ESAs uavhengighet
Det følger av det overstående at det er uhyre viktig for ESA å opptre som et uavhengig organ. Hvis ikke vil man miste troverdighet som overvåkingsorgan hos EU-kommisjonen og de øvrige EU-landene. Hvordan disse vil reagere på en utglidning hos ESA kan man selvsagt bare spekulere i. Men det vil være et dristig prosjekt å teste grensene, og da særlig i saker der interesser som norske myndigheter selv oppfatter som vitale står på spill.

Snøhvit er nettopp en slik sak. Det er også nokså åpenbart at ESA her har vært under et langt sterkere norsk press enn det overvåkingsorganet opplever i andre saker. Det er i så måte illustrerende at Regjeringen i sitt brev til ESA 30. april 2002 bruker som argument for å godta Snøhvit-skatten at det vil ramme Statoil svært hardt dersom saken ikke er avklart innen utgangen av mai, og at ESA nå synes å være i ferd med å tilpasse sin saksbehandling nettopp til dette tidspunktet.

Man vil sikkert både på norsk hold og i ESA benekte at det har vært noe press, men det avgjørende i denne relasjonen er ikke hva som faktisk har skjedd, men hvordan situasjonen oppfattes utad og hos de øvrige traktatpartene. Om ESA nå i tillegg til å vise Regjeringen en mulig vei ut av den håpløse situasjonen man hadde rotet seg opp i (idéen om å begrense virkeområdet for endringene i petroleumsskatteloven har neppe kommet fra Foss), også skulle forsere sin behandling av saken slik at Foss’ uttrykte ønske om å være "i mål" innen utgangen av mai blir oppfylt, vil ikke det nødvendigvis gi mindre grunnlag for å stille spørsmål ved ESAs uavhengighet.

Bedriftsspesifikk støtte
Selv om virkeområdet for endringene i petroleumsskatteloven innsnevres, er det ikke gitt at de vil gå klar av statsstøttereglene. Siden skatteordningen nå begrenses til en bestemt region ligger den riktignok nærmere virkeområdet for EØS-avtalens unntak for regionalstøtte enn de nåværende helt generelle skattereglene gjør. Det er imidlertid fortsatt snakk om støtte som i realiteten vil tilgodese ett enkelt foretak, og ikke støtte som gis generelt til en hel region for å utvikle regionen eller bestemte næringsgrener innenfor regionen.

At Regjeringen håper at den spesifikke støtten til Statoil skal få positive ringvirkninger i Hammerfest, er ikke ensbetydende med at en slik måte å utbetale støtte på ville blitt godtatt av Kommisjonen og EF-domstolen. Selv om disse organene så langt ikke har hatt noe direkte analogt tilfelle til behandling, fritar ikke det ESA fra å vurdere hvordan disse organene ville sett på en tilsvarende sak.

Dette gjør at det er usikkert om en lovendring vil bringe Snøhvit-skatten i samsvar med EØS-avtalen. I alle fall er dette et forhold som bør vurderes grundig. Det dreier seg om store økonomiske verdier som i høy grad også berører andre energiprodusenter i Europa. Det er ikke opplagt at regionalstøtte kan utbetales på en måte som til tross for mulige positive regionale ringvirkninger, vil gi Statoil et konkurransefortrinn ved at selskapet får betydelig støtte til ny virksomhet som vil konkurrere på det europeiske markedet.

Skulle ESA til tross for dette feie unna behandlingen av saken på et par uker, vil det ikke ta seg spesielt bra ut. Det kan gi berettiget grunnlag for tvil om saken har vært forsvarlig behandlet. Dersom det reises slik tvil vil det ikke minst være uheldig for ESA selv at det skapes et inntrykk av at man har latt seg styre av norske interesser på en måte som er i strid med fellesskapsretten og grunnleggende saksbehandlingsprinsipper nedfelt i EF-domstolen. Dette vil kunne medføre opphevelse av ESAs avgjørelse (se Gulmann/Hagel-Sørensen, EU-ret, 1995 s. 265-269).

Slett behandling
Også sakens forhistorie kan gi grunnlag for å stille visse spørsmål ved ESAs rolle. Da Regjeringen Stoltenberg fremmet forslaget om å endre petroleumsloven for Stortinget sist høst ble forholdet til ESA og EU drøftet i Ot. prp. nr. 16 for 2001-2002. Det ble konkludert med at saken ikke var problematisk i forhold til EU/EØS, og endringen i petroleumsskatteloven gikk senere gjennom med solid margin i Stortinget.

Nå er det imidlertid demonstrert at saken var svært problematisk. Det faktum at ESA krever at den nylig vedtatte lovendringen må endres for at Snøhvit-skatten eventuelt skal kunne passere EF-rettens trange nåløye for statsstøtte, viser at loven i sin nåværende form ikke bare er i strid med hovedregelen om statsstøtte i EØS-avtalens artikkel 61 (1). Den er trolig også i strid med unntaket for regionalstøtte i artikkel 61 (3) c. Dersom skattereglene for Snøhvit hadde kunnet passere i ly av dette unntaket, ville det ikke vært nødvendig å endre dem, slik Foss nå vil foreslå.

Grunnen til at det ble vedtatt skatteregler som ESA mener er i strid med statsstøttereglene kan man bare spekulere i. Det er imidlertid to varianter som peker seg ut. Det kan enten være slik at sakens EU-/EØS-rettslige sider har vært uhyre slett behandlet i det norske embedsverket under utarbeidelsen av lovforslaget. Dette er ikke utenkelig, men det er likevel overraskende. De fleste med en viss innsikt i EU-/EØS-rettens grunnprinsipper burde i alle fall innse at saken kunne være problematisk.

Den andre muligheten er at norske myndigheter har fått noe man har oppfattet som et "klarsignal" fra ESA. Gårsdagens avsløring i Aftenposten om at det 17. september 2001 var et "uformelt" møte i Oslo mellom ESAs Amund Utne og Finansdepartementet og Næringsdepartementet, nettopp på det tidspunktet lovforslaget var under utarbeiding, kan i så måte gi grunnlag for antagelser som ikke nødvendigvis styrker tilliten til ESAs håndtering av saken.

Konklusjoner
Så langt kan man trekke følgende konklusjoner: Den argumentasjonen Regjeringen hittil har framført overfor ESA har spilt fallitt. Endringene i petroleumsskatteloven var i strid med EØS-avtalens artikkel 61 (1) og neppe innenfor unntaket i artikkel 61 (3) c. Ut fra en isolert juridisk synsvinkel er dette dramatisk. Situasjonen kan på mange måter sammenliknes med at norsk Høyesterett skulle tilsidesette et lovvedtak av Stortinget fordi dette er grunnlovsstridig. Norsk forfatningshistorie har svært få klare eksempler på at det har skjedd.

ESA har imidlertid gitt regjeringen et halmstrå ved å forklare hvordan Snøhvit skatten må utformes for at den eventuelt skal gå klar av statsstøttereglene. Samtidig kan Foss’ optimisme vanskelig tolkes annerledes enn at ESA er innstilt på å forsere saksbehandlingen. Dersom det skjer vil muligens Foss framstå som prinsen som "vekket" Snøhvit, men samtidig kan han gjennom sine bidrag til behandlingen av saken ha opptrådt som trollmannens læregutt og kanskje satt EØS-avtalens framtid i fare.